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当代中国法律中的习惯------ 一个制定法的透视(5)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  这里应当更为细致论及的另一个重要因素是中国的民族独立统一。现代化必定要落实到一个空间位置,并且中国近代以来的现代化目标的提出本身就是为了回答中国的民族独立统一问题,被视为是解决这一问题的答案,因此,尽管现代化是一个基本目的,但是一旦这种现代化有可能损害中华民族的独立或统一,中国政府和执政党就会做出某种妥协。中国当代制定法中表现出来的对少数民族风俗习惯之尊重,以及改革开放前对国际习惯或惯例的某种程度的限制,因此不能仅仅视为一种战术性策略或是某种不得已的迁就,它同时也具有一种战略选择的意味。其目的就在于以这种妥协和尊重来调整民族关系,限制外国力量的影响,力求保证中华民族的完整统一。

  至于尊重外国人的风俗习惯,也是为了保证一个良好的对外关系,以便维护中国的国际安全。改革开放以来的许多涉外制定法都更为强调对国际习惯和惯例遵从,但是这并不意味着保证国家统一这一制约中国制定法基本格局的主流意识形态发生了根本的变化。如果放在改革开放的历史语境中,目前的变化仍然是这一历史的基本任务规定的,其目的仍然是为了促进中国经济、科技的发展,促进中国的现代化。不同的只是,在50-70年代,国际习惯或惯例往往具有资本主义或修正主义的“落后”色彩,而在今天,已经具有了某种“进步”的意义。而另一方面,还必须看到,目前的国际形势与50-70年代的国际形势已经有了很大的不同,中国在世界的地位已经有了很大的变化,中国对自己的国家政治经济安全都有了更强的自信。

  如果从这一视角考察,我们就可以进一步理解为什么在中国当代制定法中,政策占据了重要的并且是非常显著的地位,有时甚至是主导的作用。[41]最根本的因素也许并不在于政策比习惯在实证主义法理观上更近乎制定法,是更为明确的法律渊源,而在于,习惯一般说来比较稳定,变更往往需要经过比较长的时间,相比之下,通常由执政党或国家机关的政策的制定、修改都更为容易,也更多依赖国家的强制力。这在中国的特定历史文化语境中,因此具有了更大的政治合法性和实践可能性。因此,即使在法治日益发展完善的90年代,只要略加浏览一系列制定法,我们就可以看到大量的“政策”字眼,有的排列甚至在法律之前,[42]甚至对律师也要求他们“学习法律和国家政策”。[43]而几乎所有重要的各级政府机构如今都有政策研究室或政策法律研究室之类的机构,而其最重要的工作职责就是制定一系列有时名为政策实际是法律细则之类的规则。对于执政者来说,政策不仅可以适应当代中国的迅速变革,而且许多具体的政策可以补充由于不重视习惯或缺乏习惯之支撑而留下的规则的空白,在一定层面上起到了习惯使法律丰富、细致和具体的功能,尽管,在法学家看来,习惯的这种功能很难完全为政策所替代。

  尽管上面的分析更多是从执政者的角度考察的,但是,如果深入考察,在如何对待习惯的问题上,执政者的这一基本态度实际上有着更为深厚的社会基础。即使是在某些有关法律的问题上与政府或执政者有意见分歧的法学界人士中,一旦涉及习惯问题,他们与执政者实际上分享了是大致相同的观点。比方说,一方面,中国法学界普遍对“制定法无规定者,从政策”的法律规定表示了某种程度的保留和质疑,[44]主张“依法治国”,并且要求更多“同世界接轨”;但是,另一方面,他们似乎又不甘心接这种“制定法无规定者,依习惯”的“轨”,不愿接受“法律跟着习惯走”的轨。确实,对于一心要改造中国、实现现代化的法学家来说,如果采纳这样的原则有可能意味着要对习惯做出更多的妥协和让步。正是在此,许多法学家实际上不自觉地陷入了一种两难境地。必须承认,面对当代中国的首先要改革开放的现实,他们的这种对于习惯之拒绝或保留是有正当性的,也许是一种面对现实的直觉和实践理性的体现。但正是在这里,我们看到了,他们关于社会发展的基本假定以及有关法律与习惯之关系与执政者、立法者的观点是惊人的相似。差别也许仅仅在于,这些法学家强调更多、更细的制定法,强调同成文法化的发达国家的习惯、惯例(实际还是制定法)的接轨,以此来取代政策。但是,关键问题是,在这一进路中,习惯仍然无法或很少能进入立法者或法学家的视野。在这个意义上看,轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识,制定法对习惯之拒绝是一种社会学意义上的“合谋”。
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