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英国“适当法理论”之研究(13)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中,限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中,赖特法官指出,当事人选择法律的意图,必须是善意的和合法的,没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为,这里所谓“善意的和合法的”,即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来,莫里斯又说,为了防止当事人规避法律,必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内,尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定,因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)

  不难看出,在适当法理论中,限制法律规避和公共秩序(公共政策)保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度,学者们主张,在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样,就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来,使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规,那么,这种选择也不是“善意的和合法的”,因而也被视为规避法律的行为,应在禁止之列。可见,在适当法理论中,公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的,违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。

  3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面,在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如,“当事人的意图”,除“明示的意图”外,是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”,如何认定当事人“默示的意图”;怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”;与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系;等等;对这些问题的解决,都需要经过识别的过程。另一方面,适当法理论对识别制度也有一定的影响,尤其是其中的“最密切联系”原则,在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如,在国籍的积极冲突的场合,用以确定当事人的本国法;在住所的积极冲突的场合,用以确定当事人的住所地法;在冲突规范指向多法域国家时,用以确定应该以哪个法域的法律为准据法,等等。可以认为,适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准,法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别,而是根据案件的具体情况和实际需要,灵活地进行裁量,从而适当地解决识别问题。

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