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英国“适当法理论”之研究(7)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  尽管如此,对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的,因为在当事人的意图无法确定的情况下,依照这一标准来确定合同的适当法,毕竟较其他的标准更为合理,更易于为有关各方所接受。

  (三)合同适当法的现代论时期

  所谓“合同适当法的现代论”,其实就是主观论和客观论的相互补充,有机结合。正如施米托夫指出:“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’,如果人们认识到,为了查明合同的适当法,意图的标准是基本标准,联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准,那么,这两种理论就是可以调和的。”(16)

  其实,在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中,已经孕育了现代论的萌芽,只是他的表述尚欠明晰,对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断,所以常常被人忽略。

  在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时,修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来,主张在确定合同的适当法时,以“意图的标准”为主,而以“联系的标准”为辅。从此,现代论在英国占居了统治地位。

  对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则:“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系,或者,在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)

  这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时,总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图;如果没有这种明确表达的意图,就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图;如果当事人默示的意图并不存在,那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说:“在缺少作为第一标准的明示选择时,法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示,只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段,就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)

  在合同适当法理论发展中期,随着“最密切和最真实的联系”标准的确立,侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文,指出,侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法,很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义,所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则,以取代侵权行为地法。这样,更便于分析各种相关的社会因素,找到一项最合适的法律,以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法,我们至少能够基于政策,选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中,莫里斯进一步指出:尽管在很多也许是大部分情况下,都没有必要考虑侵权行为地以外的因素,但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则,以便既适用于通常情况,也适用于例外情况,否则,就难免会出现违背常理的结果。他认为,如果采用适当法,就可以满足这种要求,使法院可以把不同问题区别开来,并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为,采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。

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