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提单、国际仲裁及国际商务游戏规则(7)
www.110.com 2010-07-26 12:33



  说完“缔约自由”,我们可以谈一谈临时仲裁与机构仲裁的区别。通俗地讲,临时仲裁是当事人根据仲裁协议,将他们之间的争议交给一个非常设的仲裁机构(比如他们选定的一人或数人组成的仲裁庭),进行审理并裁决的仲裁方式。这种方式花钱更少,也更灵活,仲裁员的资格往往也不受限制,仲裁程序可以按当事人的意愿和特定事实来安排。因此,有些人就认为机构仲裁的水平更高;这种看法有失偏颇,因为:一来,很多大法官建议当事人事前在合约中对仲裁员的资格提出要求;第二,在仲裁中途,当事人有权申请撤换不合格的仲裁员;最后,有些仲裁机构的水平也不高,因为它们为了扩大规模,常常把某些不合格的人员列入机构仲裁员的名单中。当然,机构仲裁也有它的可取之处,比如说,不太容易产生仲裁员向当事人“敲竹杠”的现象;而且,如果发生当事人与仲裁员矛盾较大、无法合作等情况,由机构以第三人身份出面调合,效果要好一些。

  三、英国对仲裁的管制

  在英国,由法院对仲裁人员进行管制。一方面,法院把大部分权力下放给仲裁员;另一方面,强调“自然公正”,当事人对仲裁裁决中的法律部分可以上诉,“让法官讲最后一句话”,这很符合“司法作为权利的最后守护人”这一传统理念。过去,英国判例法甚至认为:约定“对仲裁裁决不得上诉”的仲裁条款是无效的,因为它有违一个法治国家中“司法是最高权威”的原则,或者说,它因违反公共政策而无效。所以,在英国,陷于一切国际商务纠纷的当事人都有望得到法律的救济。

  仲裁决定书包括事实部分和法律部分。法律部分与证据无关,多是先前判例的适用、学理的推理,以及对规则或合同条文的解释。对法律部分可以上诉;法律部分又可分为实体法和程序法;仲裁程序若违反自然公正,比如对双方无争议的事项进行裁决,则构成“不良行为”。

  自然公正(Nature Justile)在仲裁中的主要体现为两点:第一,裁判者应保持中立,保证没有自身利益掺入被裁决的事务中。第二,裁判者应为各方当事人提供公平平等的程序救济。其中,前者是首要的。

  比起法官来,仲裁员更难以做到“保持中立”;因为无论是从社会地位还是薪俸来讲,仲裁员不可能像法官一样,严格地与商业利益和社交活动隔绝。“保持中立”可以被具体化为(1)若有自身利益涉及争议事项,仲裁者应回避;(2)避免单方接触。给大家举个例子。我曾做过“中原公司”的顾问,但只是一个挂名,已有七八年没有什么业务往来。最近,在仲裁一个案子时,发现有中原公司的利益牵涉其中;如果中途撤换仲裁员,当事人的时间和金钱损失都很大。于是我决定辞去公司顾问这个职务,因为只有中立者才能更好地判断是非,其裁决才能更让人信服。还有一个例子:我儿子所在的一家英国律所委派我做仲裁员,我最终还是同意了;因为,首先,如果我拒绝,按照同样的考虑,只要这家律所为任何一方当事人服务,我都要回避,这就大大影响了我的工作;我觉得,人最重要的是做到公正,能问心无愧就可以了。其次,香港律师公会将引起回避的“亲戚关系”限定为夫妻关系。但是,我还是把自己仲裁的所有与这家律所有关的案子都做了记录,一旦日后被人指控“不中立”,它们就是我的辨解证据之一。我们(仲裁员)就应该这样考虑问题。单方面接触常被认为是仲裁员的不良行为之一。它要求仲裁员应自觉地避免与一方当事人单方面接触,包括以电话、网络等方式接触;即使是见面会谈,也应该做好谈话记录。对仲裁员的要求尚且如此,法官就更应该严守中立;现实中,常有中国法官单方面接触当事人的现象发生,如果中国法官不杜绝这一现象,中国法院的判决就永远不可能在国外得到广泛的认可和执行。
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