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被倒置的现代西方法律(2)
www.110.com 2010-07-26 12:33



  我曾在《自卖为奴的先定约束》一文中,讨论过“自卖为奴”之所以不合法,“乃在于这种契约行为的不可逆转性”,在于其违反法律的逻辑。[注9]当时几欲脱笔写道,死刑之所以不合法,也是这种逻辑的要求。但我当时还是保留了应有的谨慎,仅点到为止。现在也不想突破这种谨慎,仅想补充,“刑罚上的奴隶”一旦接受死刑,那么什么都不可逆转了。

  由于未能占有详细资料,我对古代中国“自卖为奴”的契约是否可以逆转不能做出准确而详尽的分析。但一般而言,在古代中国“自卖为奴”的契约行为中,自卖为奴者赎身或者“自卖为奴”的契约本就有一定的期限,却是可以想见的。这与古罗马有所不同,在古罗马,奴隶纯粹就是财产,只能通过主人的释放而获得自由;而且,法律还规定了在某些情形中主人不得释放奴隶,以免欺诈债权人。[注10]中西方的这种不同,是大可研究的。我隐约地感到,在中西方,存在着两种不同的奴隶。

  如果我的感觉是对的,进一步,我和俞江先生又走到了相反处:中西方的差异,不是两种契约-“身份型契约”和“自由型契约”-的问题,而是两种奴隶的问题。在西方,奴隶是财产;在古代中国,奴隶仍然是人。这不仅是“信”的要求-不为人,又谈何“信”?而且也可从中国古代士大夫“亦主亦奴”的身份中看得清楚明白。“奴才也是人啦!”-这在古代中国不是一句自相矛盾的话。简单地说,西方的奴隶需要锁链,而中国的奴隶有“信”,进而有“忠”、“孝”、“仁”、“义”等等“法锁”。[注11]

  大凡受过教育的中国人,对国人的奴性都十分反感。但我敢肯定,这些人中百分之九十九如果不是奴性十足,也是奴性未脱。[注12]这并不是想冒极端之言:中国没有“真正的人”!-“奴才也是人啦!”,这些人仍然是人。而且,严格地说,比起现代西方那种在“人”上自我欺骗的说教,[注13]这些人更像“真正的人”。如果有什么不足的话,倒是这些人接受了西方关于“人”的自我欺骗的说教,失去了古代中国人“奴才也是人啦”那种诚实。

  也许正是因为接受了这种欺骗,失去了这种诚实,当代中国不仅失却了“忠”、“孝”、“仁”、“义”等“法锁”,而且,连“信”这种最基本的“法锁”也危危可岌。我想,可能正是因为“信”的“法锁”的动摇,才有俞江先生主张在由“身份型契约”向“自由型契约”迈进时,还得最终走向那种不明不白的“诚信契约”。

  与“身份型契约”相对的“自由型契约”是不存在的,现代社会中的“自由型契约”更多地是在制造含义不明的“身份”。比如“元首”,真正的含义是“第一公民”,但我听着就有黑社会“老大”的味道。另外,格式合同是现代社会发展的趋势,这种自由签订的合同到底有多少“自由”的含金量,是可疑的。

  法律在价值上应该诉求“自由”,或应以“自由”为目的。但这不是由“身份型契约”走向“自由型契约”就可以解决的;也不是改弦更张,由主张“从身份到契约”改为主张“从契约到人权”就可以实现的。“自由型契约”也好,“人权”也罢,对于中国人来说,似乎都太冠冕堂皇、太形而上了!想一想,在古代中国还有“人命关天”一说,这可视为国人最基本的人权;如今“天”已不再,人命关乎什么?[注14]-如果仅仅关乎从海外进口的看不见、摸不着的“人权”,人命如草芥什么都不关乎,就不是不可能了。
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