合同成立与合同生效的区别，在原《经济合同法》中并未清楚地显露；在民法通则和原涉外经济合同法中也处于朦胧模糊的状态，在《经济合同法》中，除了第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力”外，没有什么其他条款涉及到合同生效的问题。在此，合同生效问题被有意无意地掩盖了。而在《民法通则》中，当第62条作出：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定时，民事法律行为的成立与生效的区别就开始显现了。然而不论是由于当时理论论证的不足，还是由于立法技术上的失误，这一重要的问题在民法通则中仅有初步显现而已，根本未做进一步明晰的界定。由此导致有的合同法将批准定为合同成立要件，有的则将其定为生效要件等，不同合同立法之间的矛盾和冲突也就不足为怪了。

　　应该承认，这种对合同成立与生效的混淆，不仅表现在合同立法中，更表现在民法理论研究和司法实践中。《中国民法学。民法债权》一书在“合同的生效”一章中曾尖锐地指出：“很长一段时间内，我国合同法理论界较偏重于对合同生效的研究，而忽视对合同成立的研究，有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈，不少论著则干脆将合同的生效要件等同于合同的成立要件。与此相联系，在合同司法实践中，宣告合同无效的案例比比皆是，而判决合同不成立的例子却凤毛麟角。”①。在立法上，将合同的生效问题予以凸现的是1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》，该法在对抵押合同的规定中，规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效；自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效；质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日起生效。这里很明显，抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件，合同成立并不意味着同时生效，登记或质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。

　　合同法的颁布，使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。即“承诺生效时合同成立”（第44条），一般情况下，合同“自成立时生效”，但“法律、行政法规规定应当办理批准，登记手续生效的，依照其规定”（第44条），附生效条件或期限的合同，自条件成就或期限届至时生效。合同法在此问题上终于取得系统化和明晰化的重要突破。

　　四、批准、登记与合同的成立与生效

　　批准与登记，是中国法律中涉及合同的二个最普通的法律行为。依照法律、法规的规定，有些合同需经有关政府部门批准或办理登记手续。此种批准、登记对合同之法律效果如何，其究竟为合同成立之要件，还是合同生效之要件，是需进一步探讨的问题。

　　纵观以往的合同立法，对此种法律效果，有着截然不同的立法态度。在1985年3月公布的《涉外经济合同法》中，批准被定为合同成立之要件，该法第7条规定：“应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”1987年6月公布的《技术合同法》亦将批准定为合同成立之要件，该法第10条规定：“按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时起成立。”然而，在《涉外经济合同法》颁布后仅二个月，即1985年5月由国务院发布的《技术引进合同管理条例》第20条却规定：技术引进合同“自批准之日起生效”。此前，1982年1月，国务院发布的《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也规定，石油合同，经批准即为有效。在此，批准又成为合同生效之要件。

　　新合同法在明晰合同成立与生效的同时，对批准、登记行为的法律效果的规定却显得模棱两可。合同法第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依据此条，在法律、法规明定批准、登记为生效要件时，当无问题，但如法律、法规只规定应当办理批准、登记手续，而未规定其为成立要件或生效要件时，如何确定批准、登记的法律效果呢？从合同法关于合同成立的条文看，未涉及批准、登记的问题，似反映出将批准、登记视为合同生效要件而非成立要件的立法倾向，但由于此条规定的含糊，却不能排除日后法律、法规沿袭涉外经济合同法和技术合同法的先例，仍将其定为成立要件。