二、关于合同的形式

　　在合同立法的过程中，有人主张为体现合同自由原则，对合同形式不应作出强制性规定，我认为这种观点是值得商榷的。

　　综观国外合同立法，以法规定合同必须采取书面形式者并不少见。以大陆法系的法国为例，明文规定不具备书面形式即为无效的合同主要包括：营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等。法国学者认为，法国民法典以后颁布的大量法律表明，现代立法具有重新评价形式主义的趋势，而这种趋势的目的仍在于保护一方当事人的意志，即由于书面合同较之口头合同更为具体，故有可能使当事人避免其轻率或受欺诈。〔1 〕英美法系国家同样重视对合同形式的规定，例如，英国于1677年制定的迄今仍然适用的《防止诈欺条例》就明确规定：遗产管理人之约定，以婚姻为约因之契约，有关土地上裨益之出售或让与，出售货物的价格在十英镑以上者，自契约成立之日起不能在一年内履行完毕者，均须采用书面形式。美国的《统一商法典》第2—201条在形式要求、反欺诈法项下，明确规定：除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同， 如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名，合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料，即使疏漏或错误书写一项业经商定的合同条款，也不因此失去证明效力，但合同只能在不超出此种书面材料所标明之货物数量的范围内强制执行。我国《经济合同法》第3 条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”

　　合同实践业已证明，对某些合同形式作出要式的规定，既可以防止邀买证人诈欺伪证，又可避免因当事人记忆错误而延误履行，其立法意图在于凭借诉讼技术防止诈欺行为的发生。

　　我认为我国现行的《经济合同法》关于合同形式的规定具有一定的合理性，对合同形式作出必要的强制性规定，既符合规范社会主义市场经济初期阶段主体交易的实际，又符合我国相沿成习的商事惯例，更有利于合同纠纷的解决。同时，也是对许多发达国家合同立法的有益借鉴。从我国的具体国情出发，我不仅主张对我国的合同形式应有强制性规定，而且建议对合同形式的强制性规定不应仅以是否“即时清结”为限，还应对标的达到一定金额的合同、涉外经济贸易合同、不动产转让和租赁合同、担保合同、土地使用权出让合同和转让合同等作出必须采取书面形式的规定。在立法技术处理上，既可以在合同法中作出概括性的规定，即“法律、行政法规规定必须采用书面形式的，应当采用书面形式”；亦可在合同法中作出列举性规定，还可以采用概括与列举并用的方式作出规定。1997年5月14 日的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》，对“涉外经济合同、不动产转让和租赁合同以及法律规定应当以书面形式订立的合同”，已经作出了“应当采用书面形式”的强制性规定。我真诚地希望在合同法草案的修改过程中，能够一如既往地坚持这一原则，并不断地加以修改和完善。

　　对于要式合同，大陆法系一般把它作为合同成立或生效的要件，或称要件原则；而英美法系则把它作为合同成立的证据，或称证据原则。就违反法定书面形式的法律后果而言，采取要件原则的国家有的规定或解释为不具备书面形式合同不生效，有的规定或解释为不具备书面形式合同不成立；而采取证据原则的国家则认为，不合要式规定的契约既非无效，亦非得撤销，凡合法之契约而无法律救济，只得称之为“不能强制执行的契约”。

　　对于不合法定书面形式的合同效力的认定，一直是我国司法审判实践中一个令人困惑的问题，在合同立法中应予解决。对此，我赞成采取成立要件原则，即对欠缺法定书面形式要件的合同解释为不成立。作出此种规定，既符合意思自治原则，且可为法院和仲裁机构在审理合同纠纷的案件中减去许多不必要的麻烦，还可有效地防止不法当事人利用邀买证人等手段作出合同成立的伪证。考虑到我国司法审判实践中的成功经验，为防止司法审判机关或仲裁机构将不具备法定书面要件的合同纠纷一概拒之门外，还应当规定凡应采用书面形式而未采取书面形式的合同，如当事人已经履行义务的，应视为合同成立，且只要开始履行义务即可，而无须全部义务履行完毕。采用书面形式订立合同的，当事人没有签字或者盖章但已经开始履行义务的，亦应视为合同有效成立。