三、关于违约金的性质

　　对于我国现行的违约金制度学界早有非议，较为一致的认识是现行的违约金制度具有两大弊端：一是具有强烈的惩罚性，因而导致了与无效合同后果的失衡。在司法审判实践中表现为违约当事人动辄主张合同无效，以此来逃避对违约责任的承担。在许多情况下，违约当事人宁肯承担合同无效的责任，也不愿承担违约责任。二是确认了不合理的“反比规则”，即当事人违约给对方造成的损失越小，违约金的惩罚性越强烈；给对方造成的损失越大，违约金的惩罚性则越小，有时甚至等于零。对现行违约金制度的上述弊端，笔者亦有同感。因而，在起草《合同法》的过程中，学者们普遍主张放弃现行的违约金制度，取消违约金的惩罚性，将违约金的性质确定为当事人预定的违约赔偿额。

　　然而，在笔者看来，违约金制裁与合同无效后果的失衡，以及不合理的违约“反比规则”，不应导致对现行违约金制度的全盘否定，特别是不应全面否定违约金的惩罚性，而以预定的违约赔偿额取而代之。

　　主张放弃现行违约金制度的观点主要有三点理由，一是认为取消现行违约金制度中的惩罚性规定，将会防止当事人恶意利用违约金责任的规定。我认为这不能构成废弃惩罚性违约金制度的充分理由。凡是在合同实践中能够充分利用现行违约金制度的当事人只能是守约方，守约方对惩罚性违约金制度的充分利用并无恶意可言，其所得亦非不当得利。这在一定程度上恰恰证明了惩罚性违约金制度对守约方周到的保护。一项足以令违约方望而生畏的责任制度，足以构成对违约行为的有效遏制，有利于社会主义市场经济秩序的形成。二是认为惩罚性违约金有悖于当事人地位平等的原则，平等地位的当事人不能互为制裁。我认为这一理由同样是不能成立的，在我看来，当事人在合同中作出惩罚性违约金的约定，恰恰是体现了当事人地位的平等和意思自治。因为在合同中作出这样的约定，是当事人双方共同一致的意思表示，任何一方违反合同，都要依据合同的约定平等地承担违约金责任，这并无不平等、不公平可言。三是认为绝大多数国家都不承认惩罚性违约金。我认为这是过分夸大了英美法的代表性。其实，在大陆法系中承认惩罚性违约金责任的国家并不少见。例如，在德国民法典中就有惩罚性违约金的规定，在日本民法典中亦有类似的规定。与我国《经济合同法》的规定不同，这些国家的民法典一般都把惩罚性违约金视为约定违约金或“强制债务履行性质的违约金”，当事人如约定违约金为强制债务履行的性质，法律予以承认。〔2〕在一个刚刚实行市场经济体制的国度，在市场主体尚未普遍形成诚实信用风气的情况下，任何减轻对违约者制裁的举措，无疑都将对违约行为人起到一种放纵或纵容的负效应。这对于建立有序运行的市场经济体制，显然弊大于利。笔者认为，对于任何一项法律制度的取舍，并不完全取决于制度本身的合理性，还应充分考虑该项制度实施的社会效益。凡有利于社会正效益的制度即应坚持，凡可能带来社会负效应的制度则应废弃，这应当成为我国合同立法对合同制度抉择的重要标准。

　　总结我国的违约金制度实践，借鉴大陆法系国家对惩罚性违约金的有条件承认，我认为我国《合同法》应当废弃现行违约金制度中不合理的“反比规则”，违约金的性质既不应是单纯的补偿性，也不应同时具有补偿和惩罚的双重性，违约金的性质应视当事人的约定内容而定，或为惩罚性，或为补偿性。凡当事人明确约定违约即应支付违约金而不问损失的有无的，此种违约金即为惩罚性违约金，它以当事人明确约定为生效条件。当然，在违约并造成损失的情况下，此种违约金亦兼具补偿性。凡当事人未对违约金作出惩罚性约定的，违约金即应视为当事人预定的因违约造成损失的赔偿金。

　　实践证明，只有让违约方充分认识到违约行为成本的巨大，才能有效地遏制违约行为的发生。主张违约金仅为预定的损失赔偿金，主张违约责任方式不得并用，甚至主张定金亦应计入损害赔偿额，无疑将使违约责任制度的作用在实践中大打折扣。当违约并未造成损失，或违约虽造成损失但损失的计算或举证困难时，都将加大守约方的诉讼成本，这对于守约方未免过于苛刻，而违约方无所失即有所偏得。显然这种违约责任制度在实践中的弊端更大，因而也是我们所不能苟同的。此外，我国的合同实践已习惯于将支付违约金与赔偿损失、实际履行等视为并列的承担违约责任的方式，如果将违约金仅视为预定的违约赔偿额，势必混淆违约金责任与损害赔偿责任的界限，这不仅与将违约金同损害赔偿作为并列的违约责任形式相矛盾，而且实质上等于否定了违约金作为一种独立的违约责任形式。因此，只要承认违约金是一种独立的违约责任形式，它就应当与赔偿损失等违约责任形式有所区别。基于上述考虑，我主张在相当长的一段历史时期内，仍应坚持惩罚性违约金与补偿性违约金并存、并行的违约金责任制度，即允许当事人作出惩罚性违约金的约定，法律予以认可。只有在当事人未作出惩罚性违约金约定的情况下，才将违约金视为预定的违约损失赔偿额。作出这样的规定，无疑有利于进一步培育市场主体的守约意识和诚实信用观念。同时，为防止当事人在合同中约定的违约金数额过高或过低，还应赋予法院或仲裁机构予以适当变通的权力，以衡平违约金数额。