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行政契约的履行与执行——兼论行政契约的定义(2)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  除了利用民事诉讼外,吴庚依旧法归纳出另外三种解决争执的方式:一、由订约机关之上级机关裁决,二、由特定之仲裁机构处理,三、利用行政处分之争讼程序[3].所谓利用行政处分来处理,是指当行政机关欲促使人民履约时,用通知、催告或其它方式促使人民履行,如有法规依据亦可作成另一行政处分,人民可依行政处分的方式救济,提起诉愿及行政诉讼。

  其实吴庚所提出的三种方式,第一种既然有法规依据可由上级机关裁决,在行政诉讼法通过后,还是应由上级机关裁决,并不会因此改变其争讼途径。而对上级机关之裁决不服者,若该特别法有明示其争讼途径,也要依其处理,否则可依行政诉讼法救济。当然,若从立法论的角度来看,这样的法规是否合理,有待商榷,毕竟既然要与人民定行政契约,就应该缓和行政机关与人民的不平等地位,而不应该由「自己人」加以裁决。而第二种类型,其实与一般私法契约可用仲裁并无不同,既然双方在契约中以特约条款约定仲裁,即不可再用行政争讼途径。问题是在该仲裁判断产生争议时,要交由何种法院处理,为一问题。若从仲裁法的规定及其立法精神来看,论断仲裁争议时并不涉及实体上问题,仅就程序问题为审查,故应可交由民事法院处理无疑。至于第三种方式,行政机关为促使人民履约而发一行政处分,使人民走向行政处分的救济途径,乃是在没有行政诉讼法第八条规定前的不得已措施,在该法通过后不应再为援用[4].

  2.检讨

  行政诉讼法修正后,把行政契约的相关争议,交由行政法院来处理,这与交由民事法院来处理,有什么不同?好处在哪里?值得检讨一番。

  我想唯一的价值可能是,行政法院的法官较易认清行政契约的本质,异于一般私法契约,所以由较专业的法官判断,可以在较具备公法上的一些原理原则的认知情形下,作出最佳的判决。当然,这样的说法一定说不通,也毋庸我批评。吴庚对此有文为证:「行政契约争议的解决,如在习惯上,而由普通法院管辖者,故不妨仍依民事诉讼程序处理,但此时民事法院应体认行政契约之公法性质,适用正确之法则,不能与一般民事事件同等看待,当然受民法之支配。[5]」那么,把争讼途径从民事改到行政法院有何实益,我就看不出来了。

  二、执行程序

  1.新旧法变迁

  在行政诉讼法未修正前,既然行政契约都用私法契约的路来救济,那么在执行时,应该也是用民事的强制执行法,交由普通法院的民事执行处来执行。如果是对人民的执行,当然用一般的规定,若是对行政机关的执行,可能可以用强制执行法第一百二十二条之一至之四关于对公法人财产之执行的规定来处理。不过,这四条条文是在民国八十五年修正加入的,其目的在保障政府财产不因被执行而损及公益,在修法之前并不因为没有此四条条文而对政府财产无从执行,仍得适用一般的规定。

  修法后,有执行必要的给付诉讼,在行政诉讼法第三百零五条规定:「行政诉讼之裁判命债务人为一定之给付,经裁判确定后,债务人不为给付者,债权人得以之为执行名义,声请高等行政法院强制执行。」所以关于行政契约给付诉讼,在裁判确定后,可以以此确定之裁判为执行名义,向高等行政法院声请强制执行。但是高等行政法院并不一定要自己执行,在行政诉讼法第三百零六条第一项规定:「高等行政法院为办理强制执行事务,得设执行处,或嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行。」这样的设计是因为在立法当时无法预料由何者来执行较符合效率及经济原则,故为此开放之规定[6].

  可是这样的设计却产生了一个很大的问题,因为在三百零六条第二项规定:「执行程序,除本法别有规定外,应视执行机关为法院或行政机关而分别准用强制执行法或行政执行法之规定。」导致在执行程序要准用哪种法律时,居然是看执行机关为何而准用不同的法律。如果执行机关是高等法院自己的执行处或是嘱托普通法院的民事执行处执行,所准用的法律为强制执行法;如果高等法院嘱托行政机关执行,准用的法律居然变成行政执行法。本文不拟细说用强制执行法或行政执行法对债务人的权益而言会有何种差异,但是可想而知一定不同,至少救济方式就不一样。当然,我不认为行政机关可以准用强制执行法的规定,毕竟强制执行法有太多的规定不适合由行政机关去「准用」。我认为解决之道应该修改第三百零六条第一项,让所有给付判决的执行,都交由法院来做,且一体适用强制执行法。因为在给付判决中,除了用行政诉讼法第八条所提起的给付诉讼,债务人可能是一般人民,此外其余的给付判决(第五条课予义务诉讼[7]、第七条即第八条第二项合并请求给付诉讼、第一百九十六条回复原状之处置),债务人都是行政机关,执行人当然不可能还是行政机关本身。至于用第八条给付诉讼而得到的给付判决,如果行政机关会要用这一条来起诉,表示问题应该不小(事实上一般给付诉讼会由行政机关提起的已不多见了,要获得胜诉判决的更是不多[8]),那么何以判决确定后又可以交由它自己执行呢?而德国的规定则是,「除性质不宜者外,均准用民事诉讼法第八编强制执行的规定,并无准用行政执行法之情形」[9].综上,我认为所有经行政诉讼程序而获得的给付判决,其执行程序都应该一体适用强制执行法。那么当然基于行政契约而得到的给付判决,也应该适用强制执行法。至于执行机关要由行政法院或是普通法院来做,倒是没有关系。
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