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经济法的社会本位性(3)
www.110.com 2010-07-26 10:53



  经济集中和垄断在这种近乎功利主义的契约伦理的思想支配下产生了。20世纪初垄断这种始源于自由竞争,从而抑制自由竞争的现象严重阻碍了社会的健康发展。“[y7]垄断作为非法的结果却有合法的基础,这是一种悖论,自由的悖论,自由反对自由;垄断实质上是少数人奴役多数人,强者奴役弱者,资本(物)支配人。少数强者的资本自由严重地抑制了多数人的基本自由,这是否正义?就向人们提出了一个严肃的令人沉思的问题:在这种时代背景下,怎样才能实现人的自由,一切人的自由?是继续自由放任还是诉诸社会正义,这已经成为20世纪的重大课题。”⑦契约伦理遭受到了前所未有的挑战,一些学者对其宣扬的平等自由产生了质疑,罗尔斯就是其中一个。他站在被功利主义者忽视的弱势群体一方提出了公平正义。在他的正义原则中包括两个方面,即平等原则与差别原则。平等原则是指“[y8]每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权”⑧这点是得到其他学者广泛认同的,且是第一位的原则。而差别原则即“[y9]对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理的指望符合每一个人的利益,而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”⑨这种差别原则旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一种基于对弱者的扶持与帮助的原则。罗尔斯的正义原则正是在资本主义迅速发展壮大时期提出来的,是对资本主义价值观的反思,他所追求的正义是实质正义,是揭开了契约自由的形式平等面纱,是对内容与结果平等的一种要求。然而罗尔斯的正义原则准确的说是第二原则——差别原则却引起了其他学者的非议。由于差别原则所提出来的平等是一种带有强制色彩的平等,这种功能必然由国家来承担,这样做的结果必然要求扩大国家的权力和职能,而著名学者罗伯特。诺齐克所主张的“小国家”即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较有限功能的国家。他认为“[y11]国家不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益和自我保护的活动。”显然按他的理论垄断这种基于自由竞争的产物是不应被禁止的,因为它没有使用非法的手段而只是追求个人利益的最大化而已。然而诺齐克却没有认识到垄断在追求利益的过程中正是利用其他人对资源的缺乏而使其为自己服务,这种行为本身就违背了他自己的“[y12]必须更严肃认真的思考不同个人的存在,他们决非别人的手段资源”的观点。另外,诺齐克还认为“差别原则”倡导的分配正义容易滋生腐败,使某些人以“分配正义”为掩护而做出不正义的事情,而市场配置,直接自由的交换才能使得每个人没有占他人便宜的机会。诺齐克针对“差别原则”提出了“权利理论”要求权利持有是正义的,国家职能会持有中的不正义进行矫正,这本来是极好的出发点,然而诺齐克却狭隘的将这种矫正限制于暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等方面,使得他的理论走向了另一极端。相较于以上两个理论,艾德勒德理论则带有辨证的色彩。在他看来无论是平等最大化或是自由最大化都是不可取的,虽然两者都是正确的,但必须有节制,“[y13]同时还要认识到,只有在正义的支配下,两者才能和谐的扩展到最大限度。”

  20世纪中后期的“社会正义”站在各种思潮的潮头,它既关心个人更关心整体,尤其是社会上的弱势群体,不仅形式上保持正义,实质上更要正义,它不排斥自由,也不否定平等,既肯定了市场竞争的重要性,也强调了国家干预的必要性。人们的思想经历了从契约伦理到社会正义的变化之后,对法律所应担负的任务也提出了更高的要求。

  垄断出现以前,民法中的三大原则——无限制的契约自由原则、私有财产神圣不可侵犯原则、过错责任原则在经济领域占据绝对主导作用,人们认为按照这样的标准去裁判的结果应该是公平的。因为民法的经济思想基础认为“[y14]经济机制的自我机能可以使经济恢复正常运行状态,外部干预只能破坏经济机制的充分作用,不利于经济的运行,要实现经济的理想状态,就必须实行自由放任。”这种经济思想源于早期简单商品经济结构,所以民法的公平理念强调机会公平,即在对资源、社会合作利益及负担进行分配的时候,所有的主体机会均等。民法强调在法律上要按照统一的无差别原则对待一切经济主体。“[y15]民法对公平价值的评价所取的参照系总是个别化的,他通过具体分配过程中对社会公平进行维护,而无法将泛化的非特定的不平等的评价纳入自己的评价体系。本质上民法公平是一种个人公平。”民法的公平理念在垄断资本主义出现以前的时期内对促进经济的发展,维护有序的经济秩序起到了积极有效的作用。
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