一、关于“转向哪种参照系”的学术思潮

　　波斯纳的《法律经济学》设立的三个基本前提之一是：普通法（波斯纳认为其等同于判例法，即全部的“法官制定法”[1]）是最适合导致帕累托最优配置或者卡尔多-希克斯有效结果的制度安排[2].波斯纳认为普通法最显著的经济作用是矫正外部性（包括正的和负的外部性）。普通法的另一个重要作用是：“减少交易成本-最为显著的是通过创设财产权-从而实现或推进（不同于模仿）市场过程”[3].他认为“普通法最应被看做一种用以促进经济效率的制度”[4].波斯纳对普通法制度的推崇并非空穴来风。在波斯纳之前，英美的一些著名法官兼普通法学者，例如：哈勒、柯克、霍姆斯等都对法典法系的法律治理模式不屑一顾。其中，哈勒认为：英国的普通法就是实存的自然法，是理性的法律。相反，德国等法典法系的制定法仅仅维系一种意志过程[5].即使代议机构替国王守护这种意志过程，人民也得不到自由。例如：Francis Lieber认为：尽管选举产生的法律界人士主导[6]法国立法机关，但是法国的自由是“那种试图在统治或治理中寻求的自由，然而根据盎格鲁的观点，这实可谓找错了地方，因为在这里根本寻求不到自由。高卢观点的必然后果，乃是法国人在组织中寻求最高程度的政治文明，亦即在政府组织做出的最高程度的干预中寻求政治文明。而这种干预是暴政抑或自由的问题，完全决定于谁是干预者。……理论上讲，代议制机关的自然理性不能拯救法国。[7]”。诺贝尔经济学奖获得者，例如哈耶克、科斯、诺思等人对法典法系的法律治理模式都提出了很多批评。例如：哈耶克认为：根据自然理性为未来经验事实自上而下地设定社会秩序，这是很多法典法系国家走上专制道路的重要原因。拿破仑的法国、希特勒的德国、墨索里尼的意大利、二战时期的日本都是专制的法典法系国家。例如：凭借对遗传学的信仰，德国1933年的《绝育法》试图建立一种净化德国血统的理性设计秩序。该法曾经导致政府对200万德国“劣种人”实施绝育手术。另外，希特勒德国还屠杀了100多万“劣种民族”-犹太族的人民。相反，自从成为判例法系国家后，英美等国从来没有蜕化为专制国家。哈耶克认为：除非捍卫判例法系的法律治理模式，英美等国也会蜕化为与希特勒德国一样的专制国家[8].

　　很多中国学者没有直接引用上述外国学者的观点，甚至没有引用任何外国学者的观点，但是他们都对静态上借鉴英美法的内容，动态上借鉴英美法的治理模式提出了很多想法。由于缺乏英美法法哲学、西方经济学的知识，中国学者的上述想法主要产生于“建立在经验事实基础上的自我觉醒”。过去十几年，中国法学界有数百篇文章主张借鉴英美的法律制度、上百篇文章主张引进英美的立法技术、法哲学，甚至判例法制度。例如沈宗灵[9]、王利明[10]、武树臣[11]、李桂英[12]、崔敏[13]等主张中国引进判例法制度。北京大学副教授张骐[14]提出了中国引进判例法制度的操作方法。国家法官学院副院长曹三明教授[15]和北京大学武树臣教授都认为：世界法律发展史上有三大法律传统-“司法至上”为理论支柱的英美法系造法传统、“立法至上”为理论支柱的法典法系造法传统、结合上述两种法律传统的“混合法系传统”。[16]“中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系”。[17] 这种混合法体系更接近英美法系的造法传统。曹三明教授还提出了建立有中国特色的判例制度的具体方法。其核心内容是：最高人民法院和地方各级人民法院都应当有权造法。[18]

　　最近几年，一批年轻学者对法典法系的法律治理模式提出了尖锐的批评；有的还研究了转型中的大国-中国全面转向英美法系法律治理模式的必要性、可行性。例如：北京大学副教授李猛[19]从法律社会学角度批判了德国等法典法系国家的法律治理模式。他认为：德国等法典法系国家的造法模式仅仅维护一种自上而下的意志过程。这些国家的法律是主动干预型的法律，是“假想的理性人”所预先编造的行为规范。相反，英美法系的普通法是实存的自然法，是自下而上产生的、被动响应型的法律。其属于活生生的利益相关人争论出来的法律。这种法律从来没有使得英美法系国家蜕化为专制国家。李猛认为：从制度禀赋上看，德国等法典法系国家在政治、经济和文化生活上的集权倾向会使个人放弃其孤独的、自助的、类似英国清教徒的禁欲主义的道德良知，并最终腐蚀人的品质。拿破仑的法国、希特勒的德国、墨索里尼的意大利都是法典法系国家。拿破仑、希特勒、墨索里尼也都靠全民公决赋予其专制统治、对外侵略以合法性。在这些国家的全民公决中，绝大部分个人都倒向了专制制度、暴力和对外侵略。二战时期，日本-这个最大的法典法系国家没有任何形式意义上的民主制度。其屠杀的中国平民的数量也远远超过了其它全部法西斯国家所杀害的西方人的总数。二战后，日本政治、文化生活中的创新都乏善可陈。例如：尽管日本是世界第二大经济体，但是其造就的诺贝尔奖获得者寥寥可数。抄袭欧洲古代的私法制度、代议制度之后，很多法典法系国家建立了发达的工业文明。但是，个人自由在法典法系国家并没有得到实质性的增长。李猛认为，其原因就在于法典法系国家的造法模式不能拯救个人自由。李猛认为：在中国这个作为“尾随者”的法典法系国家，“社会理性化”仅仅是“例行化和事务化”的模仿，“没有任何自由的意涵。即使有自由，也只是少数制度设计者的‘自由’。……在我们寄身的国度，……没有参与的人，也将没有自由[20].”在他看来，对于推动社会理性化进程而言，人们“不可集体行动”，更不能仰赖于自上而下的“创造”，而“必须一个人一个人地干[21].”普通法就是保证人们“一个人一个人地去创造自由”，从而推动社会理性化进程的制度保障。此外，北京大学法学博士生魏衍亮、中国社会科学院法学博士生杨峰、国立华侨大学教授罗大钧等[22]批判了法典法系国家的哲学传统，研究了中国全面转向英美法系法律治理模式的必要性、可行性。