三 法律的循环

　　法律不是从来就有的，这是得到了广泛认同的观点。在生产力水平极其低下的原始社会，没有国家与阶级，自然也不存在法律。但这时的人类社会，仍然有最基本的行为规范。例如，在原始社会，失去劳动能力的老人，便不再获得食物，而是被吃掉或是送去荒野等死。又例如达尔文的考察发现，当土人的小孩不慎把一筐海胆掉进海里时，他所受到的惩罚将是被扔下悬崖，活活摔死。这些今天看来残忍和野蛮的规范，之所以能够存在，就在于它能够在人类诞生之初维护整体利益，使整个人群得到生存与发展。从中我们可以看出，初始的人类社会虽无法律，但其规范仍是整体主义的，个体无足轻重，连生存权都无从保证。随着生产力的发展，在剩余产品的基础上产生了私有制，个体意识随着私有制的出现而觉醒。同时，法律也出现了。个体意识与法律的发展，在东西方世界走上了一条不同的道路。

　　在西方文明的源头-古希腊，哲人普罗塔哥拉以一句“人是万物的尺度”唤醒了人类的个体意识。“从早期的部落时代流传下来的一个观念认为，个人对于国家是无足轻重的。古代世界普遍接受了这个观念。可是到了希腊，它被个人在国家中享有自由权利的观念代替了，个人出于自由意志为保卫国家而战斗。”[10]个人是自由的，个人具有自由意志，这就决定了个人不是集体中机械式的工具，而是一个独一无二的万物之灵，应该享有上帝赋予的权利。但这时，个体享有的权利还相当少，只是整体的力量不能像过去一样任意施加于个体。

　　从古希腊前进到古罗马，罗马市民与外来人的交往的扩大，产生了万民法。为什么来自其他城邦的人要遵守本城邦的法律？为什么不同的城邦制定的万民法可以通用？这显然不是基于某个城邦的整体利益，而是基于人之所以为人的本质属性。因此，个人意识在古罗马得到了进一步的发展，为了保障个人的权利与自由，也就产生了发达的民商法。民商法秩序以自由、公平为原则，追求形式正义，有较强的个体主义色彩。但实际上，罗马法为罗马公民提供的、用以对抗国家的名义的行为仍微乎其微。[11]并且个人自由只有在法律的前提下才能够存在，而法律是平等约束一切人的。[12]这说明，在古罗马时代，个体意识尚未发展到个体主义，古罗马的民商法秩序仍然是以整体主义为主，只是开始了向个体主义的过渡。

　　在整个中世纪，由于宗教神学和封建专制的影响和压迫，个人完全从属于上帝而丧失其独立性，个体性微不足道。在法律秩序上，也是教会法的一元专制。头顶着神的光环的整体无情地禁锢着带有原罪的个体。“个人把自己完全融化并沉浸在共同体之中了-这个共同体是一个大一统的有机体，在这个有机体中，每一个成员都有自己的一份工作，都要履行自己的职责。因此，个人的生存并不仅仅是为了自己。个体并不重要，重要的是落在个人身上的责任，即：他应做出的贡献。”[13]文艺复兴曙光照亮了中世纪的漫漫长夜，个人被重新发现了，随着人本主义思潮的勃兴，个体意识再次得到强化。到了17、18世纪的启蒙思想家那里，个体意识发展到极端，形成了个体主义。“个体主义在文艺复兴时代第一次得到充分的发展，此后逐渐成长和发展为我们所了解的西方文明。”[14]这种变化在法律上的反映则是罗马法的复兴，罗马法几乎被整个欧洲所接受。作为资本主义社会第一部民法典的《法国民法典》以罗马法的《法学阶梯》为基础，而作为继《法国民法典》之后影响最大的一部民法典的《德国民法典》则以罗马法的《学说汇纂》为基础，民法法系的形成，其法学理论基础与体系基础是罗马法。[15]这种罗马法的复兴运动最终形成了高度发达的民商法秩序，在这种秩序中，个人利益被放在最高的地位。个体权利是使社会服从于道德法律的手段，社会的目的仅在于满足个人的需要，保护个人的权利，使个人能去追求自己的利益。[16]正是这种以个体主义为核心的民商法秩序，以它的个人本位与自由竞争有效地适应了新兴的资本主义生产方式，促进了生产力的大跃进，极大地推进了资本主义社会的发展。这时，“在经济领域方面，人们所崇尚的理想目标模式是：个体自由的经济秩序；个体经济效率；个体经济权利、地位的公平；以及由上述各方面构成的正义。人们相信通过制定新的资产阶级民商法，便可达到该种理想目标。”[17]