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现代商人法理论的提出及其对我国的影响(3)
www.110.com 2010-07-26 10:50



  在法国有关国际商事仲裁方面的法律改革与皮特(Pieter Sanders)的现代商人法思想影响下,1986年7月2日通过的荷兰《仲裁法案》作为一个新的部分被增补进荷兰《民事诉讼法典》之中。该法典关于国际商事争议法律适用方面的规定,采取了与法国《民事诉讼法典》第1496条基本相同的规定,同样赋予当事人与仲裁庭选择适用现代商人法的较大自由。在该《仲裁法案》所附的解释性报告中,明确肯定了仲裁员在国际商事仲裁案件中,经当事人授权或在当事人未进行法律选择时,可以适用现代商人法。不仅如此,该报告还授引高尔德曼(Goldman)的观点,把现代商人法定义为普遍接受的国际贸易惯例。(注:Explanatory Report,Document No.18464,Tijdschrift Voor Arbitrage,1984,No.4,p.40.)该《仲裁法案》公布以后,引起了学者的广泛讨论。目前法国政府的观点是认为现代商人法不仅包括国际贸易惯例,而且包括跨国商事规则和一般法律原则。(注:Second Report,Tijdschrift Voor Arbitrage,1984,No.2,pp.83-84.)在瑞士,其1989年1月1日生效的《联邦国际私法法规》第187条第1款规定:仲裁庭依当事人选择的法律规则进行裁决;未作选择的,依与争议有最密切联系的法律规则裁决。从该法的起草过程及官方的法文文本的措辞(règles de droit)来分析,大多数学者认为,该条规定在实质上是默认允许当事人和仲裁庭可以适用现代商人法的。(注:Lalive,P.,The New Swiss Law on International Arbitration,ARB.INT‘L.,1988,p.14.)但这离明确规定可以适用现代商人法还是有较大差距的。据有些学者看来,仲裁员必须将其裁决置于国际贸易中承认并发展的最新观念和原则之上,并考虑到贸易惯例、公平和当事人的合理期待。仲裁庭没有义务依据某些冲突规则的指定,盲目地适用特定的国内法,仲裁庭可以从有关情况推定当事人意图使贸易惯例优先适用;或者直接认为当事人的合同关系应当受跨国的或超国家的法律规则或一般法律原则来支配。从这个角度上看,应当将该条的规定理解为既允许国内法的适用,同时也允许跨国法律规则、国际商事习惯和惯例以及跨国公共政策的补充或修正规则的适用。(注:M.Blessing,The New International Arbitration Law in Switzerland,5J.I.A.,No.2,1988,pp.60-62.)

  在英国,现代商人法的适用受到了各种严格的限制,故而英国普通法庭在审理案件时通常倾向于排除适用灵活的现代商人法规则。他们一方面拒绝承认现代商人法可成为法律的观念,同时为了自己国家的主权利益,又不得不在某些具体的案件中考虑直接适用现代商人法规则,或者考虑适用已被纳入到英国法中的现代商人法规则来审理案件,以保护当事人的合法权益和促进本国经济贸易的发展。正如有些学者所认为的,现代商人法规则在英国的适用必须满足两个条件:(1)该商事习惯和惯例必须是“古老的”(ancient or immemorial),且在商事交易实践中一直不间断地适用;(2)该商事习惯和惯例必须是“普遍的”(universal),如果只是偶然的或当事人难以证明的,则不予适用。

  随着国际商事交易关系的发展,英国的法官对国际经贸领域的商事习惯和惯例的态度已经开始发生了变化,这是在法律发展过程中的一个意义深远的变化。他们在审理案件时,已不再把现代商人法规则仅仅看作是一种“法律事实”,而是把它看作是普通法律传统中调整国际经贸关系的实体规则。在他们看来,国家和从事国际经贸活动的当事人都需要这种法律规则。同时,现代商人法规则也开始为英国的律师所承认。(注:Berman and Kaufman,The Law of international Commercial Transactions(Lex Mercatoria),19 Harv.Int‘l L.J.,1978,p.221.)这使现代商人法在国际商事关系的适用上更加广泛而频繁。
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