一、法律试行的概念和类型

　　在当代中国，可以被称作“法律试行”的现象广泛存在、经久不衰，但是它的概念内容却十分模糊，至今还缺乏明确的定义。从广义上说，关于立法草案以及具体的法律措施的“试点”、被允许进行法制改革的全面性实验的部分城市的各种规范化模式、经济特区的法律实践以及授权立法、冠以“暂行”或“试行”名称的法规、为全国性法典的编纂摸索经验的地方立法、具有法律继受功能的涉外法规以及由此产生的经济方面立法的动态二重结构等等，在通过试错过程促进法律体系的渐进性变化这一意义上，都属于同一范畴。然而，为了进一步给出更加精确的定义，还需要对法律试行的各种特征从有关的现象连锁中分离出来并加以整理，组成一个概念分析的工具性框架。

　　1 法律实验与法律试行

　　不断生产出自然科学的程序性秩序的是实验。正是实验这种在封闭的系统和可控制的状况下检验某一因素与另一因素的关系从而发现客观法则的程序性作业，通过按照同一操作顺序获得同一观察结果的方式，保证了判断的真理性以及科学的权威性。只要想一想关于证据价值的详细规定以及检验相反主张的真伪的诉讼程序如何带来审判的合理化和法律秩序的正统化，就可以理解到，近代法律秩序的合理化在某种意义上也是从科学实验的程序中推导出来的。法的合理化程度越高，对教条主义的怀疑也就越深，与此相应，要求采取科学实验的程序和技术来检立法和审判中的决策的正确性的呼声也就越来越大。

　　但是，关于采取实验的方法研究法与社会，一直存在着反对意见。例如，迪尔凯姆（Emile Durkheim）认为真正的实验只有在观察者可以人为地制造两种现象的场合才有可能，在处于自然状态中的各种事实之间进行的实验性研究，只是间接性实验或者比较而已，“因为各种社会现象不是实验者可以操作的，所以只有比较才是适合于社会学的方法”。实际上，在一切社会实验中，人们既是实验的对象又是实验的自觉的实行者，因而被作为操作对象的人们不仅对社会实验产生出一种道义上的抗拒感，而且还可以通过改变自己的行为使实验结果走样。西雷（John R. Seeley）把这种实验方法论上的困难概括为社会预测无效的三个定理，即（1）社会科学本身就是一种参与社会过程的行为；（2）社会记述本身就意味着向社会灌输了新的内容；（3）作为社会实验对象的人们具有采取与实验有关的理论相反的行动的自由。

　　总之，尽管对于一部分法社会学者来说理想的研究设计是真正的实验，但是实际上在大多数场合他们只能进行一种准实验（quasi-experimentation），更严格地说是含有实验性因素的比较研究。因而在许多情况下，对于法律的社会科学研究尤其是法制改革项目中的“实验”一词，仅仅意味着“革新”或“变化”而已。美国联邦最高法院沃伦首席法官任命的联邦司法中心法律实验顾问委员会的关于法律实验的报告就明确指出，“实验”的语义应该从广义上理解，包括对于新的概念或者项目的验证在内。1960年代以来美国出现了法律实验热，其原因是出于“扑灭贫困的战争”以及相应的立法的现实需要，而不仅仅是社会学者或者法学者对于自然科学精确性的艳羡和效颦。关于法律的实验经常会引起诸如违背平等保护原则之类的道义性问题，但这些都被准实验的试错改革的概念所化解了。例如在New State Ice Co. v. Liebman案的判例中，布兰戴斯法官的少数意见从试错过程的重要性、变革的必要性、个别的州成为渐进的社会改革的实验室的可能性等角度来为法律实验进行辩护，而多数意见的执笔者桑达兰德法官也肯定了在不超出联邦宪法的限制范围的前提下各州具有实验性立法权。因此可以说，美国联邦最高法院在一定程度上承认了法律实验的正当性。

　　在美国关于法律实验的论述中，彪特尔（F. K. Beutel）的实验主义法学最具有典型性。彪特尔把自己的研究重点放在立法方面，并作了一个非常具有法律试行式意味的设问：“如果谁提出了一个被认为在逻辑或理性上都很健全的法案，那么为什么不把它接受下来、实验性地施行它、并在社会中观察它的作用呢”？从这样的问题意识出发，彪特尔以对规范的检验及再检验为前提，尝试性地揭示了以下“法律的规律”： （a）由于立法者对于社会状况的认识或者社会状况自身的变化而引起法律内容与现实需求之间的错位，法律按照原定的内容或意图而强制执行的情形是非常罕见的。 （b）在变迁的社会中，法律的一成不变会招致法律的消亡。因此，法律不宜规定得过于详细，并且有必要以社会习俗为基础。 （c）在法典中束之高阁的那些过时的不被强制执行或者不能被强制执行的法律规定，有可能会导致有关的社会领域中的法律强制性的崩溃。 （d）法律所规定的严刑峻罚似乎比宽松的制裁措施更不能预防犯罪。也就是说，当刑罚因过于严苛而难以强制执行、不得不在司法实践中从轻运用时，规定重刑与预防犯罪之间不存在正相关。 （e）在强制执行法律之际，如果国家各机关的权限发生竞争，最能有效地满足被统治者的要求的机关，会出现越过宪法和成文法所规定的界限取代有效满足度较低的机关的倾向。尤其值得注意的是彪特尔实验主义法学前期的重点在科学国家论，后期则更强调实验性民主主义。