(ii)立法者以一定的功能假设为前提,通过社会的自组织机制来摸索适当的行为规范和具体制度的实践;
(iii)立法者与群众在相互作用中把不同的意志、不同的规范以及习俗和创新因素进行组合从而对制度进行重塑的实务。从广义上说,“特区法”以及作为全国性立法的试验项目的地方法规也属于法律试点的范畴。
(b)“经验总结”——这是一种时间检验,即把一定历史时期内的社会问题以及法律对策的实践经验进行总结、汇报以及交流,从中抽出法律的一般性命题。制度化的经验总结和报告制度具有事后实验的性质。
(c)“征集意见”——把法案发布给一定范围内的个人、团体以及部门,或者向整个社会公布,听取不同的意见加以改进。在缺乏利益集团的压力活动和议会辩论的中国,这种征集意见的程序在促进批判性讨论和规范竞争以及共识形成等方面具有十分重要的意义。
(2)作为规范形态的法律试行
指前面已经分析过的暂行法和试行法。其基本构成因素是:
(a)对某些法律、法规设有一定的或者不特定的观察期间,
(b)在此期间通过密切的信息反馈和意见沟通来加强法律对事实的认知性,
(c)使有关的规范形成一种很容易随时随地进行修正的弹性结构。暂行法、试行法与正式的一般性法律的主要区别不在弱化实质性约束力,而在于减轻那些使法律修改变得很困难的条件和程序的形式可变性。但是不得不指出,通过减轻法律改废的要件而加强暂行法、试行法的可变性的做法是要支付社会成本的,其代价就是实际上存在的包括“执行难”等问题在内的法律效力的下降。
(3)规范适用中的法律试行
法律试行采取在一定条件下使规范的制定与实施这两个不同的步骤的顺序反转过来的战略,一方面使关于立法的妥当性的举证责任分散化,另一方面促进法院中的创造规范的活动。如果司法机关之间以及它们与立法机关之间存在着有效的信息反馈系统,而审判在政策和规范的形成过程中起着较积极的作用,那么规范的适用也可以在某种程度上被理解为一系列的实验性作业。
总之,目前中国的法律试行,在社会利益的分化和各阶级合作式的法团主义的权力运作的前提下,以规范和制度的潜在的多样性为理论根据,在一定的时间和空间的范围之内发挥着加强论证性对话的作用。我曾经指出过中国传统的关系结构以及审判过程中存在着权力的试行以及选择空间,在一定意义上可以把中国法形容为选择的枝杈在不断分歧、伸展的“决定之树”,可以说把这种决定之树以可视的制度形态呈现出来的正是法律试行。在这里,暂时的契约关系反复取代恒久的法律制度的传统做法与现代主义的选择原理奇妙地结合在一起,形成了一种不需要外在性终极根据的、规范效力的等级也不完全是金字塔型的国家秩序。低阶规范与高阶规范之间存在着不少差异,体系内部的紊乱实际上主要通过时间维度上的新法优于旧法的原则等来协调。
由于法律试行的影响,中国的立法实际上呈现出一种类似竹根或者莲藕等地下茎那样的结构,法律规范在不同方向上展开,多重多样,错综复杂。其外观显然不同于凯尔森式的纯粹的体系,而是穿过社会关系网络的间隙簇状组合的一种复杂的法律群落。在包括土地法、证券交易法、企业法、涉外经济法在内的许多重要的法律领域中,既可以看到围绕由法律、条例、细则、司法解释等构成的纵轴而簇生的法律规范集束,也可以看到就不同问题制定的规定和办法层出不穷并构成规范群的横向平面。试举合同(契约)法为例,从经济合同的各种特殊规定到统一合同法典的起草,我们可以看到在经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法为核心的三大法规群的互动关系中,合同立法表现出非常典型的多样化处理和不同层面或维度上的分别发展以及在原则上、技术上的进化均衡(参照图1)。这样的状态有利于减轻对于社会变革以及相应的法律制定、修改、废止的结构性压力,使通过交涉等非正式的方法进行权利义务关系的组合和制度创新变得更容易。但是,其中也存在着无序化等问题。
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