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法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机(5)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  一般地说,作为临时的过渡性措施的暂行法的本质在于时间的检验。虽然暂行法中也存在根据试错经验进行反思和修正的契机,但是其重点不在按照一定的目的进行实施效果的比较研究和严格检验方面,而在经过一段时间的实践后是否具备了解除其暂行性或者废止暂行法本身的条件、即状况变化的程度的确认这一方面。作为决定真理和正义的方法,时间的检验虽然是无力的,但又是不可无视的。的确,按照正规的程序制定的一般性法律与暂行规定或条例等特别法之间往存在着矛盾和竞争关系,特别是当暂行法的比例很大的情况下,规范之间的紧张会增大。不过,如果立足于社会巨变的现状并且不希望法律成为具文,那么人们很难拒绝暂行法的存续。虽然暂行法不一定就助长实验主义法学那样的倾向,但会增强对于法律的社会背景,特别是经济的、政治的各种事实和条件的兴趣。在理想的状况下,立法者应该不断根据法社会学的事实观察来考虑过去设想的条件与现在的条件是否一致,这意味着要保证在制度层面上经常确认现行法律体系中需要改废的规定内容。

  与暂行法不同,试行法是以合乎一定目的的试验性实践以及比较研究为前提的,强化了规范中的事实认知因素的法律形态,虽然它也带有暂定性。试行法是法律通过试错程序来汲取社会中的各种要求以及规范构成物从而丰富自己的制度化装置,其本质是在立法竞争机制中鉴别和选择最好的或者较好的规范内容的实践理性。试行法的构想如果真正被付诸施行,那么法院就不得不在一定程度上变成立法或者权利分配方案的实验室,与试行法相配套的“试验诉讼”也就会大量出现。所谓“试验诉讼”,是指国家以外的个人或者民间组织在法院中,超出解决本案具体纠纷的必要性来进行目的试验或者结果试验,从而在法律体系中形成新的原则或命题的诉讼活动,也具有法律试行的意义。反过来说,如果没有活泼的“试验诉讼”,那么试行法是否名副其实就会在一定程度上成为疑问,除非在审判庭之外另有依法抗争、辩论、决定的场所和渠道。

  3 法律试行的理念型以及分类

  法律试行的最初的想法显然是以对于事物的存在和运动的客观法则的确信为前提的,是要通过发现和检验因果关系来确认达到一定的实践目的的最有效、最适当的手段。也就是说,法律试行的目的不外乎在试错调节的过程中确保立法的合理性和效力。但是,法律试行的思维方式并没有到此止步,更为重要的是其中包摄了矛盾及其转化的辩证法。对于发现和检验客观法则以及因果关系而言,评价和保证结论的可信程度的可操作的程序是不可缺少的,这一要求本身就可以使人们的价值信念相对化。另外,在不断意识到试行性错误的存在的条件设定之下,人们尤其是立法者必须采取有错必纠的态度、承认规范的形态或内容的多样性和可选择性以及改善的余地、随时准备抛弃先入之见。在这种状态下,关于绝对真理和终极的价值根据的说教难以得到普遍的、永久的支持。“三个臭皮匠,顶个诸葛亮”,这样的说法其实蕴藏着一种构思方法的民主化的契机,它与代议民主主义的原理有某种洽和性。因此,如果具备一定的条件,那么对规律的要求可以转化为程序要件,对因果关系的探究可以转化为功能等价的探测,对合目的性的追求可以转化为对目标的合理修正。换言之,法律试行把认知性组合到规范概念之中,把可变更性组合到目的概念之中,从而在法律体系内部或多或少形成了某种反思机制。

  法律试行这一概念,实际上用在规范的制定、规范的形态以及规范的适用等三个层次,因此,与这些不同的层次相对应,具有以下一些基本的类型:

  (1)制定规范的法律试行

  (a)“法律试点”——在一定区域或者机构中进行的法律试行。具体可以分为三种不同的方式,即

  (i)立法者事先进行的检验法律制度、法律措施的效果的实验;

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