欧陆法和英美普通法的差异

　　欧洲大陆法是西方法律传统中最古老的法律体系，自然它也就被认为是西方法的古老分支。在本节中，在将欧洲大陆法和英美法作以比较的背景下，我只研究这个现代最广为接受的和最具有影响力的法律体系的种的特点。在这里可以归结为14个属性。

　　罗马——日耳曼法系的第一个种的特点就是她深深地植根于罗马私法之中，是在罗马私法的影响下形成的并保存了它的许多因素。该法系的历史的根源肇始于优帝法典（Corpus Jurist Civilis；533-534年）。罗马私法对该法系的强烈的影响一直保持到今天。所有的她的基本制度、概念、假定、方法、词汇以及实体法的结构都以罗马法为基础。长期以来该法都是以学说和法院判决的形式存在，而且没有国家的界限。她以曾经作为罗马帝国的一部分的整个欧洲的共同市民法的形式存在。她以1804年法国民法典的编纂完成了自己长期的发展进程，成为令人可悲的罗马——日耳曼市民法民族化的进程的开端。

　　罗马——日耳曼法系或者欧洲大陆法系的第二个种的特点就是——学说性和逻辑性。这是由于该法系是在法学家的影响下形成的，诸如巴托鲁斯、伯尔杜斯、惹尼、卡姆巴辛、萨维尼、蒂堡、普赫塔、温德夏特、耶林等等。这个因素解释了该法的体系性、学术组织性、逻辑性和理论性。该法的真正的“英雄”是那些学者教授们而不是法律职业家。有时它也被称为教授法（professorenrencht）。这个特点是基于罗马——日耳曼法和英美法的比较。后者是在维斯特敏斯特王座法院的（格兰威尔、柯克、曼斯菲尔德、丹宁）影响下形成的，这就解释了英美法的实用主义性、实践性、自然性和对现实生活的贴近性。因此在英美法中缺乏严格的逻辑、体系化、学术性和合理的原则；所以该法的发展不是学术性地，而是决疑性的。有时它被称为律师——法官法（Juristenrecht）。

　　罗马——日耳曼法的第三个特点应当是它的对作为法的有序性的形式的法典化的无穷尽的追求。在所有的罗马——日耳曼法国家基本的实体私法和诉讼法部门都已经法典化了。比如在法国基本的法典就是1804年民法典、1806年民事诉讼法典、1807年商法典、1810年刑法典以及1810年刑事诉讼法典。但是除了这些拿破仑法典之外，在法国还存在着许多其它的部门法典。在欧洲大陆的文献中经常遇到以下四个赞成法的法典化的理由：法典使得普通的公民更容易接近法律，社会中的法律知识也有助于达到这一点；它使得法律更具有组织性、准确性、清晰性和逻辑性；为法院提供必要的指导性指示并且因此成为法官的领路人；法典方便了职业律师和大学生们查找法律。在英美法的文献中法的法典化的反对者也提出了五个反对法典化的理由：

　　法典阻碍了法的自然发展并使之僵化；

　　法典不能预见和囊括在现实生活中所产生的一切可能的情形；

　　法典夸大了议会在立法中的作用；

　　它抑制了司法的造法功能并相应地使法院成为一个对法典中的立法方案的顺从的（消极）执行者。由于这些理由英美普通法并不特别热衷于法典化。比如，英格兰就是在无条件地和原则上地拒绝法典化；在这个国家一直到今天都没有一部法典。在其他的有法典存在的英美法国家中，比如美国，他们与欧洲大陆的法典完全不同，更像一个制定法和司法判决的汇编。

　　罗马——日耳曼法的第四个特点在于它对实体法结构的态度。罗马——日耳曼法把实体法划分为公法和私法；把对内私法划分为民法和商法；国际私法是私法的第三个组成部分。一句话，这个体系不仅承认实体法的公法和私法的划分，她还承认私法的二元论原则。为了加以比较，就应当指出，英国法是既不承认实体法的公法和私法的划分也不承认私法的民法和商法的划分。

　　罗马——日耳曼法系的第五个历史性的特点就是她赋予了私法相对于公法的较高的地位，也就是遵循私法第一性原则和公法第二性原则。罗马——日耳曼法历史上就很重视私法。这个法律体系从罗马私法而不是从罗马公法中获得自己的根基决不是偶然的。该法系在相当长的时间内都认为，真正的法学家应当从事私法问题的研究，同时公法被认为不是法学家而是哲学家、社会学家和政治学家研究的对象。由于这个原因在法国法中私法的概念不仅包括了民法、商法和国际私法，还包括了刑法甚至民事诉讼法。在罗马——日耳曼法的体系中私法被认为是先定的。在欧陆法的体系内，私法在传统上要比公法发达得多也完善得多。该特点使得罗马——日耳曼法与传统上强调公法的英美普通法对立起来。英国法的这个特点说明了在英格兰普通法发展的初期阶段威斯特敏斯特王座法院只从事公法问题，同时私法是被列入了庄园（封建——地方）法院（manorial court）的管辖权。