这种“权法”，也就是韦伯所称的“形式理性”的法，它的最典型表现就是只重视原则和形式，可以仅从形式上推出结果，而不专注于个别案件的实质结果。简单地说，就是注重形式正义，忽视个案公平。[12] 但现代，这种17、18世纪启蒙运动以来强调民主制度（大多数人的意见）的必然映射，已越来越多的被社会学家、法学家列为了改进的对象，因此，麦考密克等在《制度法论》中进一步提出了“超越制度”的主张。“制度实例存在的标准不应当在所有的情况下都是绝对明确和不变的，而应当只在某些情况下是这样。那些抱着诚实的目的和带着适当的小心，试图去租赁或购买房屋或结婚或组织公司的人们，应当能够在实际上百分之百地获得成功，而不会有任何失望的可能”。比如，在苏格兰，房屋买卖必须签订书面协议，然而，一个诚实的、但被误导的普通人，为了节省转让手续费，就在酒吧里同卖房人达成口头协议，并立即支付了??100， 000的购房款，并于第二天即搬入新房，装修房间。这时必须保护这个买房人的利益，但如何保护呢？“一个容易的、部分正确的答案是指出，有一些原则，可视为已对这类合同的正式要求创立了界定的例外。然而这个答案太容易了”，所谓“界定的例外”，其范围随时在变化（扩大或缩小），完全不具备确定性，所以必须另谋良策。为此，麦考密克设计了公式：如果一个具有资格q的人通过程序p，在情节c 中实施了行为a，于是就存在一个有效的实例I，这个公式的适用要求其情节中没有导致失效的因素，例如欺诈、威逼、误解等，但我们“没有理由认为导致失效的因素的类别总会有穷尽的时候”。所以他主张不能将此公式视为一个“能够或者应当用逻辑学家的精确性表述的，规定了必要条件和充足条件的‘如果而且只有如果 ????’规则，而应当设想它具有这样的形式：”至少如果一个人????‘。“换句话说，无论一个制度创制地如何仔细，均不能认为它就是该制度的充分必要条件，也不能认为它已为这种制度的实例列出了一份完整的清单，而只能视它为一些条件的陈述，其中每一条件都仅为必要条件，所以这样的规则制度是开放性的，总有更多的例外，我们对它的理解、解释只能持现实主义的态度，依据的原则要随不断变化的社会条件和价值观念而变化。总之，”制度的创制规则只应被视为，给制度的具体实例的存在规定一般的必要条件和推定的充足条件“，这样设想出的规则就既能够提供某种程度的肯定性，又具有对不断变化的社会条件和价值观念做出反应的灵活性和能力。[13]

    三、法是制度事实

    直接将法描述为规则、制度、秩序，并辅之以一种开放性的制度创制观，这也许能解决实证主义的问题，却并未触及法律制度本身的合理性（价值问题）。在人类早期，由于经济不发达，人们的活动局限在乡村、城堡中，还可能通过狭小地域中有限人群间的互动摩擦，随时间的推演淘汰，逐渐形成一些具有天然合理性的习惯规则（制度）。近现代以来，这种自然法机制却被完全破坏了，一方面，人类上天入地，活动领域空前广大，对制度的需求量不断扩容；另一方面，历史、社会以加速度向前涌进着，制度的变动也随之加剧，自然淘汰、缓慢生成的机制无法再适应需要；更重要的是，随着全球市场的运作，整个世界日益变小，需要共同的制度，然而由于地域上的原因，诸多主体间可能毫无交往，或者仅是偶然地联系，他们之间是不可能自发形成制度的，然而制度的需要又是现实的。所以近现代以降，自然法衰退，强调人为制定的法律实证主义盛行，但实证法学认知基础的缺乏使它总如荷叶浮萍，摇摆于风雨之中。这其实也就是法学理论最核心的问题：如何在不求助于神圣假设的条件下实现法的正义性。

    正是在这个问题上，制度法学做出了最大的贡献，“它的出现和发展改变了西方法学流派的格局”，[14] 也最值得我们借鉴。麦考密克和魏因贝格尔提出“法律是制度性事实”的主张，以期“提供一种健全的本体论和认识论的基础”，[15] 主张依据非唯知论、释义学，既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在，又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范，从而突破传统法律实证主义与自然法理论的对抗，将二者的积极因素结合起来。