世界上的事实分为两类，一是“原始的事实”。这些事实只与物质世界的有形存在有关，丝毫不取决于人类的意志。它们是从传统和努力中产生的结果，又反过来给我们的传统和努力规定着条件。由于其中不包括意识因素，所以只要用唯知方式就可将这类事实认识和表达出来。另一类是“制度性事实” （Institutional Fact），这是作为人类实践活动或其结果的事实，即以人为条件的事实，例如合同、婚姻，国际条约、国际机构等，它们受意识作用的影响，并非物质容体，但却客观地存在。两个人达成某项协议，就存在一个合同；两个人完成某种仪式（程序），就有了婚姻关系；某些政治家之间达成妥协并签署文件的事实，就意味着他们代表的国家间存在了一项条约。所有这些通常都被认为是正确的命题，但它们之所以正确，是因为它们对世界上发生的事做了符合人类惯例和规则的解释，而不仅仅是描述了事物的状况，换句话说，事实的存在不仅取决于实际发生了什么或者出现了什么事件，还取决于适用于这些行为或事件的规则，也就是说，制度性事实的存在必须有规则的存在才有意义。而规则不仅是思维的对象，同时又是现实存在的，所以法律作为一种制度性事实，“只有被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认”。[16] 通过这一概念，制度法学首先打破了传统理论对现实与意识界限的绝对划分，强调了现实与意识之间的相互联系和彼此互动，认为仅从外部观察并不能解释制度，而必须以人类自身意识创制的规范作为标准来理解行为，才能解释制度。“儒勒??梅里杯在国际足联制定出关于设立、规定和组织世界杯赛的规定前，对球迷们是没有特别的意义的”。[17] 第二，但是如何才能保证制定出的规范具有正义性呢？这就要重视沟通意识与现实的“实践”观念。人们的实践活动总是带有目的性，包含一定价值目标的，所以目的与价值也应成为法学理论研究的对象，规则与价值有时的确是密切相关的，确实存在某些价值在法律范围内应当予以强制推行。所以在注重实证法学的今天，对自然法理论的某些合理观念也应当予以吸收。但同时，麦考密克等也认为，预设一种先验的正义原理，并通过演绎和因果律使之合理化的做法是不妥当的。因为法律的规范性并不必然植根于绝对的客观价值或内在的公正原则，而且这些客观价值和内在原则并未经证实，其实也是无法证实的，唯一的办法是承认它们凭直觉一目了然，但直觉是不稳定的、个别的、客观上也未必有价值，所以与其依靠自然法的假设，还不如通过信息和沟通的理论来实现（是实现，而不是证实）法律制度的实质性正当化，因为法可以获得合意的方式得到支持。具体说来，就是把确认正义原理转变成通过讨论来决定，某种制度设计能否有效地实现个人权利。

    麦考密克等认为，在这个以实证方法（讨论）追求自然正义（每个个人的权利）的法律设计中，最重要的因素有三项——程序，讨论以及合意。恪守“程序”，是当代社会科学研究的时代特征，只有程序的公正才能保证实体的真实，纯粹的分配技术虽并不具备价值性，但其输出后果却毫无例外都体现出价值。事实上，自从罗尔斯将程序正义范畴导入正义理论，已开创了一个新的传统，那就是承认可能并不存在对正当结果的独立标准，而只要恰当地遵守了公平的程序，其结果也会是正当或公平的。所以要有合理的程序设计并严格地遵守它；[18] 所谓“讨论”，麦考密克主张就是沟通意识和现实的实践，“毫无疑问，把实践性的讨论导入法体系中的制度构思是当代法学理论的一项重大成果”。[19] 制度的正当性就取决于“正当化的过程”以及为达到这一目的而运用的“说服的技术”。其中，关于什么是正当的，也就是做正当化说服的合理标准不是先验的，不具备形式逻辑上的普遍性，而随讨论领域的不同而变化。说服则是一种相互的作用，参加讨论的各方必须有修改或放弃己见的思想准备，并有充分的说服技术，使讨论的结果至少满足两个条件：一是原理上的首尾一贯性；另一是普化的可能性。最后，“合意”的正当化功能应该是绝对的，无论如何，当大多数人的意见和少部分人的相冲突时，作为一个整体的社会，我们只能注重前者。比较于其他，民主政体并非人类最合适的选择，但仍然是迄今以来最好的选择，后现代社会强调的个别、离散，在现时还不可能构成对民主的否定，当然，我们要重视它对民主的改进、完善甚至演化的作用。通过在合理的程序中，众人讨论、说服，达成合意的实践性过程，就既保持了正当化的规范性，又坚持了内在的正当性，实现了自然法的彻底世俗化和实证法的内部社会化。