二、规范性司法解释的合法性

    （一）“司法解释立法化”——对规范性司法解释合法性的质疑

    规范性司法解释的存在是否合法，是具体探讨其性质的前提。

    在对规范性司法解释合法性的诸多质疑中，最强势的话语是“司法解释立法化”。笔者认为，笼统地提“司法解释立法化”是不准确的。因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分。如前所述，当前中国并未引入判例法，个别性司法解释或者说法官解释不存在立法或者说法官立法的问题（关于规范性司法解释是否立法的讨论将在后文展开）。准确的提法应为“规范性司法解释立法化”（姑且不论这一论点的正确与否）。当然为了讨论的方便，借用这一说法也是适宜的。

    “司法解释立法化”的核心在于，其认为规范性司法解释是对立法权的僭越，因此不具有合法性。其理由主要有：第一，2000年《立法法》作为一部划分立法权限的基本法律，将我国的法律解释权仅授予了全国人大常委会，规范性司法解释的作出没有法律依据；第二，法律制定以后就应进入适用阶段，没有必要在其间插入一个规范性司法解释的阶段，向社会输入规则是立法机关的事情；第三，规范性司法解释具有明显的立法特征，比如其内容上非针对具体个案，创制了许多法律本身没有规定的新的规则；形式上采用法律规范的条文形式，且条文数量往往超过被解释的法律文本；程序上往往是主动解释和事前解释；效力上，司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定依据的，应当在司法文书中援引。（1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（法发［1997］15号）第14条：司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。）这些特征混淆了立法和法律解释。

    （二）本文的观点——对规范性司法解释合法性的肯定

    笔者认为，规范性司法解释并不越权，是合法的。

    首先，从立法权与司法权关系的角度看，二者本质上是统一的，不可截然分立。批评规范性司法解释越权的论点，都预设了这么一个前提：国家权力由立法权、司法权和行政权组成，彼此界限分明不可相互侵犯。其理论根源是近代三权分立理论。但是完全的分权是行不通的，原因在于：第一，国家权力无法截然分立；第二，立法权并非为立法机关所垄断，司法机关有时也行使着一定的立法权。正如凯尔森所指出的，“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用……国家的大多数行为都既是创造法律又是适用法律的行为。”（［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。）马克思主义认为，国家权力是统一的不可分的，所谓分权只不过是国家机关之间的内部分工。

    其次，从实证法的角度看，规范性司法解释有明确的法律依据。第一，《宪法》明确赋予了法院以审判权，审判权天然地包含了法律解释权。第二，1981年《决议》应当看成是对规范性解释而非个别性解释的直接和明确地授权。因为授权个别性解释，没有必要也不可能，法官仅依据审判权就足以合法行使个别性解释权；而要限制法官的个别性解释权（仅仅最高司法机关有权进行个别性司法解释），就等于是将法官变成机械适用法律的自动售货机，这被历史证明是错误的。第三，2000年《立法法》并没有明确撤销1981年《决议》，换言之，《立法法》规定的法律解释权并非一种垄断权，就其立法原意来讲仅指立法解释，与1981年《决议》对规范性司法解释的授权没有冲突。《立法法》的法律解释条款仅仅表明，立法解释要高于司法解释。