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社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特(7)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  有因原则对登记的公信会有一定伤害,是很难避免的。草案第二十九条所保护的仅及于下一笔交易的受让人,对于其它人,最主要就是其它债权人,其信赖所受到的伤害并无任何保护,这使得在登记成本不变的情况下,交易大众不得不提高交易的防险措施,比起采无因原则的制度,必然会使防险成本增加。另一方面,登记机关为了减少登记权利被追夺的机率,可能必须建立合同登记制,对原因行为的存在作一定的实质审查,而不能如采无因原则的体制,只需建立较为单纯的权利登记制。果如此,又会大量增加登记制度的成本。对一个决定采登记生效(草案第二十四条),而不是登记对抗原则的大国来说,这里因登记所生的交易成本到底会有多大,恐怕相当惊人。至于因为返还请求而发生的诉讼成本,则物上请求和不当得利的请求,原则上并无差异。整体而言,无因原则应该比有因原则更符合经济性,而这正是物权法草案立法者特别置意的一个公共利益观点(第九条)。至于动产,在大部分情形为现物交易,存在于原因行为的瑕疵几乎都同时存在于物权行为,因此无因或有因应该不会有重大差异。又因为动产流动性高,采有因原则使原所有人可因原因行为失效而取得的所有权,不能对抗第二手受让人善意取得的主张,仍只能依不当得利向第一手的受让人请求返还利益,结果和采无因原则没有不同。整体而言,采有因或无因,在动产交易差异不大,但为维持不动产和动产在规范上的一致性,采取无因原则还是比较符合体制化的要求。

  物权法草案对于这个问题,还没有作成明确的决定,以上的经济性观点,或许有若干参考价值。

  四、台湾移植物权法制的经验

  国民政府时代制定的民法典,从一九四五年台湾光复时起,没有间断的在台湾实施,已逾半个世纪。台湾的经验对于大陆有相当大的参考价值,应该不会有人怀疑。民法典在财产法部分的研修,比身分法还早,身分法却是后发先至。主要的问题,不在谁有较高的迫切性,而毋宁在于立法者深知财产法有更高的体系性要求,不敢率尔操觚,牵一发而动全身,所以研修经年,数易其稿,去年才通过债编修正,今年施行。物权编则尚在立法院审议中。这部已有七十年历史的物权编,明显受到德国、瑞士与日本民法的影响,可说是「混合继受」:在有关物权变动的法律行为上,采德国式的独立而无因原则。有关占有,则采德、瑞立法精神,以其为单纯事实,而非如日本法明定为一种物权。惟就占有的保护,占有人与所有人关系及善意取得的规定,又参考瑞士多于德国。就物权种类而言,参考日本的成分显然高于德、瑞,仅少了先取特权、不动产质,多了典权。尤其重要的是,在不动产的概念上,采土地与定着物独立原则,如日本,而不同于德国、瑞士。台湾实施物权的经验,自然是一言难尽,以下仅提出几点观察,供大陆同道参酌。

  (一)避免混合继受的疏漏矛盾

  对任何一个立法在后的国家,参考其它国家的立法例与司法实践,依国情而作选择性继受,毋宁是十分自然的事。惟对体系性要求特高的自治法,不能不注意混合可能制造的规范矛盾。台湾民法采取和日本一样的房地分离原则,但在大量参照德国、瑞士民法时,却往往忽略了「土地」涵义的不一致。比如地上权(基地使用权)在德国是一种排除「附合」(Verbindung)的物权,一旦届期土地上的工作物即发生附合,称为「复合」(Heimfall),土地所有人对于建物所有权的丧失才有给付偿金的义务。依台湾民法则因房地各自独立而没有「复合」的问题,但仍移植了德国地上权条例因复合而生补偿义务的规定(台湾民法第八百四十条),以致解释上产生此时建物所有权是否法定移转,或仍须合意移转的疑义。同样采取房地分离原则的日本民法,根本未设补偿金的规定,就没有这个问题。大陆物权法草案第二百二十四条在这里似乎也没有规定清楚。又如地役权(邻地利用权),在德国、瑞士,当然包括以土地上的建物为供用或需用标的的情形,在土地所有权不及于建物的台湾民法,仍仅规定「地役权」而非「不动产役权」,毫无必要的排除了建物役权的设定,无法满足城市生活在这方面的需求。大陆物权法草案倒是增列了「空间邻地利用权」(第二百六十四条),但是否足以涵盖建物役权,仍有待商榷。

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