咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 其他论文 >
社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特(8)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  刚好相反的情形发生在取得时效的规定。台湾民法就不动产变动采取登记生效原则,一如德、瑞,而非如日本采取登记对抗原则。但在规定取得时效时,却一方面以未登记不动产为限,如瑞士民法(第六百六十二条),另一方面又区隔善意与恶意而异其年限,如日本民法(第一百六十二条)。瑞士民法取得时效的法理显然偏向以时间经过而使不明确的权利明确化,因此不及于无权利不明确问题的已登记土地。日本民法承认恶意占有人的取得时效,是对占有予以正面评价,显然较偏向实体的变动物权,又因为仅有对抗效力的登记不具绝对性,故采取实体变动而不限于「未登记土地」,也就前后一致。台湾民法既采登记生效原则而以未登记土地为限,又承认恶意取得时效,其正当性究竟是建立于权利的明确化,还是实体变动物权,便很难得到前后一致的解释,这又是自作聪明混合继受的一例。大陆物权法草案有关取得时效的规定,也是混合继受,既参考德、瑞民法规定登记簿上的取得时效(第六十七条),又另外承认不动产物权的取得时效(第六十八条)。该条虽未规定恶意占有者可否取得时效,留有解释空间,但既以未登记不动产为限,为何不采瑞士法的文字:「继续占有未登记于土地簿册的土地三十年而未被撤销者,得请求登记为所有人」,明示其取得的法理在于权利不明确,反而强调占有「他人」不动产,似乎采取和日本一样的实体变动说,将来仍可能引起正当性的质疑。

  (二)物权类型不足应该再开放

  采取物权法定原则,立法者最好能适时开放新的物权类型,以适应社会对物权的需求,否则会对人民的自治空间造成不当的限制,已如前述。可惜台湾的立法者对于物权种类的创设似乎并不热衷,此次修正只增加了两种次类型-区分地上权和最高限额抵押,和一种替代永佃权的农用权。学者建议的人役权、用屋权、先买权等,都未获采纳。一个常被提出的理由是,这类物权都可以自创债权关系替代,然而限制物权的功能固可以债权替代,但正因物权有对世性与公示性,而在成本、风险上与债权各有长短,已如前述。自治法可贵之处,即在开放人民最大的选择,避免不必要的限制,又岂能以当事人可以债权替代为理由而不增设新物权?若以此推论,所有限制物权岂非都属多余,物权只要规定所有权即可?也有人以现行物权,已少见利用,特别是典权、地役权等,多设何益。实际上,民众不积极设定物权的理由很多,是否果真无此需求,或者是制度上有所不足,不能轻易断定。以地役权为例,没有充分发挥调和土地利用的功能,主要原因除了民众不熟悉外,还在于法律未限制设定需有一定目的而令其登记,如日本民法第二百八十条,以致权利内容过于含混,人民自然却步。就此大陆物权法草案第二百六十七条第二项明定邻地利用权合同应包括「对供用地的使用目的、方式、顺序等」,即无此缺点。此外,台湾过去律师不足,人民只在诉讼时才想到使用律师,现在律师人数已逐年增加,未来在交易的参与上应可扮演较积极的角色,特别是不动产交易方面,因此物权愈多,愈有利于交易的选择,立法者不但不能再以人民不懂为理由而怠于立法,还应该主动调查各地交易习惯,尝试创设符合本土需求的物权。

  (三)对于物权滥用的补救之道

  自治法建立于对人民自治能力的信任上,法院只在交易过程明显不公平的情形因声请而介入(台湾民法第七十四条,大陆民法通则第五十九条)。对实质交易内容有不公平的情形,也只在大量使用的定型化契约(格式条款合同),设有若干衡平的规定(台湾民法第二百四十七条之一,大陆合同法第三十九至四十一条)。但物权的滥用并不罕见,特别是在银行和借贷者之间,过去台湾最常见的剥削行为,就是银行利用借贷者的无知而就一次的借贷设定最高限额抵押,或在限额的计算上搞花样(如「本金最高限额」)。这使得立法者面临管或不管的两难。台湾物权编修正草案已明文规定利息应计入限额(第八百八十一条之一),且为避免假债权加害其它债权人,采日本立法例,排除不设范围的最高额抵押(第八百八十一条之一),而非如德国民法开放设定(第一一九零条)。大陆物权法草案也走相同的方向(第三百三十九、三百四十四条)。而且台湾民法从一开始就规定了绝押和流质条款的禁止(第八百七十三、八百九十三条),大陆物权法草案亦同(第三百二十二、三百六十二条)。立法者显然希望对可能发生的物权滥用加以节制,问题是,如果银行和借贷者之间的信息不对称结构,或在金融市场未开放的情形,民法能预防到什么程度,对于其它交易的不公平,为什么又听由自治?抵押和质禁止订定流抵条款,为什么又保留中国传统的典当-逾期不赎,即作绝卖,其间难道没有评价上的矛盾?

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339