内容提要：

    在器官捐赠立法缺位的情况下，一方面是众多的有意捐赠人体器官的人捐赠无门；另一方面则是更多急需移植器官的病人因没有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐赠器官者死后因家属的强烈反对而使死者的遗愿难以实现；另一方面则是医院害怕引来各种纠纷，对人体器官的捐赠和利用顾虑重重。

    本文从民法的角度论证了人体器官是物权法的客体，归属于本人和继承法理下的其他人。在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐赠者的意愿，遗体和遗体器官的法律处分应是法律允许的，不应当受到限制。同时作者认为，我国的器官捐赠立法应当注重法律的可操作性和实用性。

    关键字：

    人体器官   遗体   器官捐赠  器官买卖

    一、问题的提出

    一名因抢劫罪被法院一审判处死刑的人，向深圳市红十字会、深圳狮子会眼库等方面的负责人表示，愿意死后捐献自己的全部器官。然而，我国任何一部法律均无“死刑犯捐赠器官”的相关规定，也没有相关有关器官捐赠的立法可以适用，这类的事情在现实生活中屡见不鲜。[2]据统计，目前我国每年进行肾移植手术仅约2000余例， 而需要手术者则多达30余万人，仅满足0.17%病患者的需要。又如， 占我国残疾人总数15 %的500余万的盲人之中，有近400万人可通过角膜移植而重见光明， 但由于供体严重缺乏， 每年却只有700多名病人能够接受角膜移植。[3]故在器官移植立法缺位的情况下，一方面，每天有大量的可用器官随同遗体火化而被一道焚毁，另一方面，又有如此之多的患者仍在等待中渴求，终因缺少供体得不到及时救治，或残疾加重或遗憾地告别人世。无疑，现实生活向法律提出了一系列问题：人体器官是物吗？公民是否有权自由处分自己的器官？我国器官捐赠的现状如何？器官移植的立法该如何设计？该遵循何种原则？以至于死刑犯可不可以捐赠器官也都摆到了我们的面前，成为了目前法学界亟待解决的问题。

    二、人体器官的性质与权属

    人体器官捐赠作为法律行为既是一种单方的行为，又是一种死因行为，所以其只要有行为一方的意思表示就可以成立，故其在法律属性上与遗嘱非常相似。其实，人体器官的捐赠行为与其物的捐赠在构成要件上并无特殊之处，只要符合法律行为意思表示的要件就可以成立。而关键的问题则是要搞清楚遗体与器官的性质以及其处分权的问题。

    （一）人的遗体与器官的权利客体性之争

    关于遗体即死亡后的人体的法律性质问题，历来并无定论。大体分来 ，主要有以下两类观点：

    1、否定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。

    此种观点否认遗体为物，而认为遗体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说即认为，遗体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。[4]人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权。所以，遗体并非民法上的物，其不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。德国的民事判例也支持这种观点，如在保护死者名誉的具体判例中，德国联邦普通法院（BGH）就肯定，人格权在死后继续存在，理应受到直接保护，即受到德国基本法第 1条第 1 项“人的尊严不可侵犯”和第 2 条第 1 项“人格的自由发展权利”的保护。[5]

    “否定说”的缺陷首先在于，遗体及其器官不是人格权的主体，而民法对人的保护又在于其要保护人的生存与发展的。人死后即不再有生存、发展的需要，故而也即丧失了法律保护人的基础价值。更何况现行法规定人的权利能力因死亡而终止，自然无权利能力即不具有享受权利承担义务的资格，因此，也就不可能享有包括人格权在内的一切民事权利，因此“遗体残存人格权之说”难以成立。