三、器官的处分权

    器官既然是一种限制流通物，那么，对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径了。

    （一）器官的捐赠

    法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。[21]关于法律行为，不管法学家如何定义，都是把意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件：

    1、标的需确定可能。[22]

    前面一部分我们已经分析了遗体和遗体器官的有限客观性，因此，这一点是无容置疑的。

    2、意思表示自愿真实。

    即不存在诸如错误、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题[23].即：捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的，这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱。

    3、意思表示预设了行为能力适格以及标的之合法性。[24]

    ⑴行为人须具备行为能力，才能实施意思表示。

    首先，要求主体已年满十八周岁，是成年人。其次，精神正常，具备行为能力的要件。

    ⑵标的之合法性问题。

    依民法“法无限制者皆为自由”的原则。器官作为一种有限的客体物，作为限制流通的特定物。在我国现行的法律没有规定的条件下，对于捐赠这种有益于他人、有益于社会的行为应当是鼓励的。

    ⑶标的妥当。

    《民法通则》第55条关于法律行为的要件的第（3）项规定，使用“不违反……社会公共利益”的文字，即表明了此项宗旨。器官作为限制流通物。对它的处分不得违背公序良俗、基本的道德规范和社会公共利益。所以，对器官处分不同于对物权法上的其它物的处分，是有限制的。

    从以上民法理论的角度看，尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定，但是，其符合法律行为的要件，是一种可以有效成立的法律行为。

    （二）器官的有偿捐献伦理基础

    一直以来，人们一直提倡无偿的捐献，认为有偿捐献几乎是不可以想象的。认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题。故而批判之声一直不绝于耳。不过，对器官的有偿捐献是否完全违法，的确很值得思考。

    依据商品交换规则，让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的。自然在现实生活中这类事情往往难以行得通。

    如前所述，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则看，既然是物，为何不能得到报酬呢？当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死，显然是一种因噎废食的做法，非常不可取。

    1、个人利益的固有性。

    根据现代文明社会的流行的政治哲学原理，被称为权利伦理学的第一原则是：个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括：个人的肉体生命；个人的体力与智力；个人的精神（内心的、心灵的）世界；个人对自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。

    所以，任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自主权的个人，他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来。满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢？