首先，我国宪法已明确确立了依法治国的方略，法治原则成为宪法性准则。因此，一切司法活动都应当坚定不移地遵守法律至上原则，使法律成为司法活动的唯一上司，任何没有法律依据的“试验”都是与法治原则背道而驰的，都应当毫不留情地予以抛弃。司法机关只有严格执法，才能使人们真正形成对法律的合理预期，法律才会受到人们的信仰，否则，法律将会形同虚设，法律的权威性也将会受到致命打击，到那时，建设法治国家只具有口号意义。

　　其次，“司法造法”在中国不合时宜。不可否认，法律即使再完备，也不可能囊括变幻不定的社会生活的全部现象，因而“法律漏洞”在所难免，故应当赋予司法人员一定的自由裁量权，对法律漏洞予以适当填补，此即“司法造法”。应当说，司法造法具有一定的合理性。但我们认为，如果在中国提倡司法造法，那么其负面影响将会远远超过其正面作用。第一，“法律漏洞”尽管存在，但毕竟十分有限，满足局部需求，漠视现行法律而另外寻找所谓“活的法律”，只会动摇法治大厦的整个根基。第二，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[9]为防止国家权力被滥用，国家机关必须遵循“法有规定按法办、法无授权不得行”原则。再加上中国历来有盲目跟从、一窝蜂的习惯，如果提倡司法造法，那么必将导致司法人员的恣意造法、法律虚无主义的盛行[17]，法律的安全与秩序将会荡然无存。第三，在法治观念不高、司法人员普遍偏低的情况下，提倡司法造法，将会加剧人治、产生腐败。

　　另外，从我国司法改革的实践来看，大都采取由下至上的局部扩展方式，而不是由上至下的整体推进方式。使得各个地方各行其是、各自为政现象十分严重，使法治的统一性遭到了极大的破坏。也正是由于这种“土政策”、“土办法”似的改革举措的大量存在，使得目前进行许多改革措施普遍缺乏法律依据，这种非法性试验将是十分危险的。也许，有人认为“既然改革就应大胆地闯、大断地尝试”，我们认为，这用在“经济改革”或许合适，但套在司法改革头上未必对路。正如有人精辟地指出：“经济体制改革的措施可以在局部地区、部分注体制中进行试验型推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性使任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。‘凤阳小岗现象’不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是‘由上而下’，亦即从总体上设计和指定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施。”[10]

　　最后，在司法改革之前，我们不妨细细品味一下美国著名的大法官本杰明？卡多佐所说的一句话意味深长的话：“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”[11]

　　——

　　*[作者简介]：王超（1973―），男，河南信阳人，华东政法学院硕士研究生，主要研究方向为诉讼法学、司法制度。

　　** [作者简介]：周菁（1978―），女，山东济宁人，华东政法学院硕士研究生，主要研究方向为诉讼法学、司法制度。

　　[1]辽宁省抚顺市顺城区检察院起诉科科长朱闯语。引自黄广明：《零口供：惊世骇俗出台》，载《南方周末》，2000年9月21日。

　　[2]《南方周末》2000年9月21日曾以《零口供：惊世骇俗出台》为题对零口供进行了详细的报道。

　　[3]我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”