五、证明标准的判断有时带有较浓厚的主观色彩

　　从概念上说，证明标准是以客观的各种资料和信息为基础对事实认定与否划定的统一标准，因而尽管它是一种主观判断，但也应当具有相对确定的客观标准，这一点相关调查结论可足以说明。在调查的134件案件中，有85％左右的案件并不存在证明标准判断的争议，即只要具备一般法律知识和司法经验的法官，根据查明的相同证据，对事实的认定与否自然会作出同样的判断。这类案件中，法官在认定事实上的自由裁量权的行使不明显。但是，调查结论也同样显示，这种客观标准在部分案件中似乎只具有参考的价值，而法官的主观性和自由裁量因素对证明标准的判断起着制衡和关键的作用。134件案件中有15件就非常明显地表明了这个问题。这15个案件大致有以下几种情况：

　　（一）在案证据是否达到证明标准不明显，或者说认定事实明显有疑问的情况下，法官认定达到了证明标准，从而认定事实成立这种案件有4件，比如一刑事伤害案件，查明的证据只有被告人庭前的供述、一个证人提供的传来证据和与被告人供述行刺部位大体一致的伤情鉴定结论，而法庭上被告及其辩护人提出另有他人行凶。对此法官认为：被告人构成伤害犯罪，其另有他人作案的辩解无相应的证据佐证，理由不充分，不予采信。还有一个案件，法官在判断证明标准的时候也出现了类似问题，即在检察机关证据并不充分的情况下，主观认为被告人的辩解无相应证据，因而认定了起诉的事实。这里法官的证明标准似乎出了问题（刑事案件采用了民事案件采用的较低的优势证据标准），因而这种主观认识的正确性要受到很大质疑。一个奇怪的现象是，在达到证明标准有疑问的案件中，笔者并未发现法官因此而不认定相关事实的情况，包括刑事和民事案件。这可能也反映出中国法官特有的思维模式。

　　（二）对大体相同的情况，不同的法官作出了不同的判断

　　这种情况有5件。其中有4件是在双方证据相对应和矛盾情况下，法官主观起决定性作用作出选择。比如在厂受贿案中，被告人及其子的供述和证言与另两个与本案有利害关系的证人的证言形成了“一对一”的矛盾对应关系。法官最后认为：在无其他旁证支持的情况下，指控证据间产生的矛盾和对抗不能排除，被告人受贿事实不能认定。另一毒品案的情况是：在认定被告人购买毒品是否知情时，法官在被告人不承认知情和同案人证实其知情的相互对应的证据中选择了后者，故而认定被告人构成犯罪。在一个合同纠纷的民事案件中，面对技监局对石料数量的丈量认定书和被告提供的自己对石料的盘点丈量记录两份证明石料数量不相同的证据，法官经分析认为技监局认定书可信度大一些，故按此证明的内容认定相关事实。还有1件是在证据基本相同的情况下，一审法官认为认定担保关系的证据达到了证明标准从而判决被告承担担保责任，而二审法官则认为认定被告承担担保责任事实不清，证据不足，从而撤销了一审判决。

　　（三）采用事实推定方法自由裁量证明标准达到与否

　　这种案件有3件。一个案件在确定丁某系游泳中溺死还是游泳时因心血管疾病发作而猝死时，结合不能明确认定的鉴定结论和其他相应证据，法官认为：应依一般社会经验和常识水平来判断。本案尸检发现丁某患有心脏慢性缺血性改变，本人又系在运动之后跳入水中，以上条件的成就完全可能引起死亡的后果，故丁某溺死只是表面现象，其死亡的实质原因是心血管病猝死。在另一交通事故人身损害赔偿案件中，对肇事者出车是因公还是因私这一关键事实的认定，由于证据不能充分证明，法官分析了所有证据后认为：死者与肇事司机均为某商场职员，因死者生前就以个人名义同某服务部（肇事车准备去的地方）做电脑业务并被商场处理过，所以从常理和情理上分析，商场就不可能派车送死者去从事个人业务。故确认肇事行为系非职务行为。一个刑事案件中，在被告人谭某运送、销赃被盗物资是否与其他被告人事前有通谋的问题上证据不充分，法官以行业习惯等4个相关事实为据推定谭某等人事前有共谋，系共同盗窃。在上述案件中，可以说证明相关事实成立的证明标准都未达到，但法官借助事实推定并运用自由裁量权认定相应事实成立。这之中法官的主观因素体现得非常充分。