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论区际冲突法上的“公共秩序保留”(4)
www.110.com 2010-07-24 13:11



  最后,可以采用其他方法代替公共秩序保留。除了传统国际私法理论上与公共秩序相关的一些可以参考、引鉴的制度以外,针对我国的特殊情况,还可以采取一些特殊方法。比如,可以适当地赋予地区最高司法机关(如大陆的最高人民法院)在一定范围、一定程度的关于具体案件法律适用的决定权。这同时也增加了统一区际冲突法的灵活性。

  总之,公共秩序保留,在国际私法领域既是一项容易引发各国分歧与不满的制度,在将来制定我国的统一区际冲突法时,不宜采用。

  (三)“有限适用论”

  区际冲突法的统一并非一日之功,近期来看,我国区际法律冲突主要靠前两种方式解决,并有必要适用公共秩序保留制度。目前,大多数学者对该制度持“有限适用论”[11],即对公共秩序保留在我国区际冲突法上的适用较之其在我国国际私法中的适用,应施加更多的限制。也就是说,我们既要给公共秩序保留在我国区际冲突法中留有一席之地,但又必须严格限制其适用。[12]

  并且有学者认为,内地立法应注意从以下几个方面限制公共秩序保留的适用:

  1. 在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念,但终究能够反映立法者限制公共秩序保留适用的意想和态度。

  2. 在公共秩序保留的适用标准上,应严格遵循“结果说”,不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾,就运用公共秩序保留手段,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。

  3. 运用公共秩序排除本应适用的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。

  4. 此外,还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。[13]

  这几点立法建议很有价值。但笔者对第三点略有不同看法。

  假设说运用公共秩序排除本应适用的法律后,适用最密切联系原则来重新确定准据法,此时,应如何来适用最密切联系原则呢?其实,区际冲突规范很多都是最密切联系原则的细化,如此适用,很可能出现“最密切联系地”法与本地区“公共秩序”相违背的情况,这样循环下去,难以达到解决问题的目的。笔者以为,“运用公共秩序排除外国法的适用后,不能一律代之以本国法”的规则主要是针对一些国家尽力扩大本国法的适用范围,而排斥外国法的适用的现象提出来的,在区际法律冲突中,由于各法域的主权是统一的,不存在这一问题,因此不必如此“间接地遏制公共秩序保留的滥用”。

  可见,第三点建议容易使问题复杂化,鉴于公共秩序保留制度还可以在其他许多方面加以限制,同样能达到防止滥用的目的,笔者认为,在运用公共秩序排除本应适用的法律后,可以代之以我国内地法律,除非存在更为合适的替代法律。

  (四)现状与展望

  就大陆地区而言,暂无专门的区际法律冲突法,实践中,对涉港澳台的民商事问题类推适用国际私法中的有关规定。大陆的国际私法对公共秩序保留作了比较全面的规定,主要体现在:《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以规定,即“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外,《海商法》第276条及《民用航空法》第190条也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。在国际民事程序方面,《民事诉讼法》第262条第2款和第268条分别在司法协助及外国判决、裁定的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。不过,区际法律冲突与国际法律冲突毕竟是不同的,大陆尚无在解决区际法律冲突时能否适用公共秩序保留的明文规定,但一般认为,并不排除适用的可能。
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