（三）外贸代理如何定性，现行立法未作回答。

　　外贸代理活动之适用规范主要体现在外贸政策、行政法规中，使外贸代理具有一定的行政色彩。由于外贸代理经营权的限制，外贸代理并不完全属于民商事范畴，我国现行的民法法规对外贸代理缺乏明确的定位，不能进行有效的法律保护。这显然不适应市场经济的需要和国际贸易行业的要求。对此，有赖于我国整个对外贸易政策的改善，建立更加灵活而符合实际需要的外贸经营权管理制度。

　　（四）现行关于对外贸易的法律、法规不协调。

　　我国有关外贸代理的民商事法律制度的建立和发展，尚未形成基本的统一规范，而是分散在《民法通则》、《对外贸易法》和《合同法（1999）》等不同法律文件中。在一些部门或行业中，如股票、债券、房地产、保险、运输、税务等方面的行政法规、部门规章、行业行为规则中也有涉及代理的规定；在外贸部门中，这种类似的规定也存在。但以上内容未能有机形成完整的外贸代理法律体系，往往出现法律之间的适用矛盾问题，如：

　　1.关于对外贸易的范围，《对外贸易法》和《暂行规定》存在不协调之处。例如，《对外贸易法》第2条将对外贸易规定为“货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”，而《暂行规定》的第2条将对外贸易代理权仅规定为“代理进出口货物和技术”。因此，实践中是否将国际服务贸易也纳入对外贸易代理的范畴就存在分歧。虽然《对外贸易法》的效力高于《暂行规定》，但其对外贸代理权仅仅有一条原则性的规定；《暂行规定》虽然是对外贸易的专门规定，但其效力又比《对外贸易法》低。

　　2.关于对外贸易经营权是采取许可制还是任意制，《对外贸易法》和《民法通则》也存在不协调的地方。《对外贸易法》所规定的外贸经营许可决定了外贸代理必然具有强制性，而《民法通则》所规定的代理完全是一种平等自愿的关系，委托人是否委托代理人，委托谁作为代理人只要不违反法律的强行性规定，完全由委托人自己决定，国家和他人都无权干涉。

　　3.委托合同与进出口合同分离后，当事人可以分别适用不同的实体法、程序法，导致司法实践中适用法律的差异。

　　4.国际商事仲裁与国内仲裁的差异，诉讼主体的差异，诉讼时效的差异。

　　这些问题发生在实践中则会被分割在不同的法律框架中，不仅应用困难，而且不利于外贸代理制度的全面推行；在我国入世后，也不符合世界贸易组织的有关原则。

　　（五） 根据《暂行规定》开展外贸代理实践中的问题。

　　1.根据《暂行规定》外贸公司承担的风险责任过大，权利义务不对等。在外贸间接代理中，外贸公司以自己名义代理本人同第三人签订进出口合同，合同责任直接由代理人承担。由于《暂行规定》不允许本人介入进出口的合同，也不允许第三人直接对本人行使权利，因此，不论是本人违约还是第三人违约，第三人或本人都不能直接向对方行使请求权和诉讼请求权，而只能首先要求代理人承担合同责任，这就可能造成代理人和本人之间的权利义务失衡。比如，国内企业违约给外商造成了损失，外商通常会对作为合同当事人的外贸公司提出索赔，外贸公司对外理赔后再向国内企业追偿。如果国内企业因无力偿还或其他原因不向外贸公司赔偿损失，外贸公司的损失就得不到补偿；同时如果国内企业认为外贸公司的对外偿付没有得到其合理的授权，或外贸公司在自行赔偿中有过失，这些都能成为外贸公司向国内企业追偿中的障碍，从而减少外贸公司可能获得补偿的范围和机会。因此，外贸公司仅收到一般不超过3％的代理费，却对外承担了100％的风险责任。

　　2.《暂行规定》在规定进出口条款缺陷的责任问题上规定不合理。比如《暂行规定》提出，“凡委托人同意的进口或出口条款，委托人不得由于条款本身的缺陷引起的损失向受托人要求补偿”，此规定有悖于民法公平原则。因为作为国内委托人的中小企业，在外贸业务知识、技能、经验、网络等方面较之于受托人的外贸企业有较大的局限性，而让它单独承受经其同意的由受托人与外商签订的有缺陷的条款所引起的损失，不利于督促受托人与外商签订严密、准确的合同，也不利于维护委托人合法权益。