3、以选择适用权为媒介对地方法规进行司法审查的可能性

　　如前所述，当代中国最高法院的司法解释，迄今为止不包括宪法解释。虽然中国的宪法和法律并没有禁止法院解释宪法，但明确规定有权解释宪法的只是全国人大常委会。

　　（1）寻求审判机关解释和适用宪法的理由

　　为了创造审判机关解释宪法的条件，部分学者把宪法解释区分为立法性解释和司法性解释这两种类型，主张把司法性宪法解释权授予最高法院，甚至还有人主张应该使最高法院成为唯一的宪法解释机构47.

　　最高法院自身也试图争取扩大司法解释的权限范围以适应日常性审判工作以及司法体制改革的需要。2001年8月13日发布的关于齐玉苓案的司法解释（法释［2001］第25号）虽然不能简单地等同于宪法解释，有关机构和人士也再三强调最高法院并无越权行为，但承认关于教育权的宪法条文可以作为民事案件的审判规范适用于私人关系的司法解释的确属于一种宪法性判断，并为法院借助法律规范的选择适用权进行法令审查以及司法性宪法解释打开了制度通道。

 　　（2）有限司法审查在地方的尝试和波及效果

　　在2001年第25号司法解释发布之后，全国各地出现了一些宪法性诉讼以及各级地方法院进行司法审查的尝试。48其中影响最大的是河南省洛阳市中级法院李慧娟法官做出关于地方性法规因违反全国性法律而无效的判断后受到撤销审判长职务和剥夺法官资格的严厉处分的事件。49李慧娟法官不服处分，直接向最高法院提出申诉。为此，最高法院行政庭庭长孔祥俊法官发表了以下见解：

　　“立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。……法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触，甚至说明与上位法相抵触的下位法的规定当然无效？从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法（如地方性法规）与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。这些问题实际上都不属于是否应该在裁判理由中作出评价问题，而是司法环境的外部影响问题。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。同样，法官为自我保护的需要，在裁判理由的措辞中应当审慎，尽量避免使用诸如与上位法抵触的下位法规定无效之类的刺激性较强的字眼。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题会逐步得到解决”。50

　　特别值得注意的是，孔祥俊法官在这篇文章中提出了如下两个观点。第一个观点，法官虽然必须服从法律规范，但这种服从应该是“有思考的服从”，而不是盲目的服从。不言而喻，法官行使选择适用权就是“有思考的服从”的具体表现。另一个观点，按照立法法的规定，法官理所当然可以在一定程度上拥有认识和解决法律规范冲突的权限，但在作出法规抵触的判断之前必须尽量进行合法化解释。从这样的观点可以推论：关于具体案件的法律判断必须从法律体系整体中寻找根据，而维持法律体系整体的统一性、整合性正是法官的使命，所以法官不能不享有对各种法律规范进行审查和解释的权利。另外，地方法院的法官们也以李慧娟事件为契机，提出了改革司法体制的要求，并开始探讨在审判中处理规范冲突的方法和程序51.

　　（3）在司法审查与立法审查之间徘徊的公共选择

　　最高法院处理李慧娟法官的申诉时所采取的立场是承认法律规范的选择适用权，并支持李慧娟法官的判决主旨。这一立场以“关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米代繁合同纠纷一案请示的答复”（2004年3月30日发布）的形式作了明确的阐述。此后，河南省人大常委会制定了“河南省《中华人民共和国种子法》实施办法”，同时废除了与种子法相冲突的农产品种子管理条例；洛阳市中级法院也撤销处分决定，向李慧娟法官发出了复职通知书52.有理由指望今后的司法体制改革将以法规选择适用权为媒介或者杠杆，逐步赋予法院在确定准据规范的同时对有关规范的合法性、合宪性进行审查的权限。