在罗伊判例，Blackmun回顾堕胎法形成的过程，就是一种背景解释，他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。但是，Rehnqusit指出，在制定宪法第14修正案的1868年，已经有31个州颁布了禁止堕胎法；在作成罗伊判例时，仍然有21个州禁止堕胎。可见，人们理解背景的分歧绝不小于法意或者文本。

　　〔41〕ELy，民主和不信任，同前注〔15〕，页44.

　　〔42〕Ely，“狼来了”，同前注〔15〕，页947.

　　〔43〕Locher v. New York，198U.S.45（1905）。

　　〔44〕见前注〔34〕。

　　〔45〕Ely，Foreword：On Discovering Fundamental Value，前言：关于基本价值的发现，92HarvardLaw Review 5（1978）。

　　〔46〕19世纪初，纽约州的一项法令规定，面包工人每天最长工作时间不超过10小时，每周最长工作时间不超过60小时。原告是面包作坊的雇主，因违反该规定而被罚款50美元，原告不服，向法院提起诉讼，官司一直打到联邦最高法院。原告声称，合同自由乃是联邦宪法第14修正案规定的，未经正当程序而不可剥夺的自由。

　　〔47〕波斯纳对Holmes大法官的“罗奇纳异议”的语言、风格和修辞有精辟的分析，并对“罗奇纳异议”有所批评。波斯纳认为，“罗奇纳异议”并不是一个值得称道的司法意见，Holmes是以警句代替分析，以修辞技巧代替推理。参见：Posner：law and literature（1988），p p.284-285；Overcoming Law（1995），p .195

　　〔48〕见前注〔34〕。

　　〔49〕波斯纳争辩说，没有人能够真正证明罗奇纳是一个错案，相反，罗奇纳判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是罗奇纳判决废除了一系列家长式干预经济的法律，美国未必会有本世纪30年代之前的经济繁荣，参见：Posner：LawandLiterature（1988），p.286.

　　（50） R.Dworkin ，Law‘s Empire （1986），pp.52-53，368 法律帝国（1996），李常青译，页48－49，327.

　　Posner将Dworkin的观点列入“自上而下”的解释方法-法律家（法官或者学者）首先形成一种称之为“理论”的前见，然后，运用前见去剪裁、评判、解读、扩张和区分判例、文本、历史等，构造一个与前见吻合的权威。他对Dworkin理论的评价近于轻蔑，“我从这种夸张的理论中一无所得。”参见：Posner ， Overcoming Law（1995）， pp.172－173，403.

　　（51）同前注（19），页9

　　（52）Tribe ，The Supreme Court ，1972 Term-_Foreword： Toward a

　　Model of Roles in the Due Process of Life and Law，87 Harv L.Rev，1，21-25（1973）

　　（53）L， Tribe ，同前注（19），页1350.

　　（54）同前注，页1354－1356.

　　（55）Dworkin ，Life‘s Dominion ，An Argument about

　　Aborion ，Euthanasia ，and Individual Freedom， p.165（1993）

　　（56）R.Posner ， Overcoming Law ，pp. 183-185（1995）

　　（57）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，页442.

　　（58）在纪念Blackmun大法官退休的文章中，他的老同事Brennan大法官写道，同情心是Blackmun最为高贵的品质之一—他在陈述判决意见的时候，总是抑制不住自己对那些命运不幸的当事人的同情。参见：W.J. Brennan ，A Tribute to Justice Harry A Blakmun ，向哈里 布莱克门大法官致敬，108 Harv . L.R.1 （1994）

　　（59）转引自：NYT ，July4 ，1989 ，L11.

　　（60）凯瑟案件之后的民意调查表明，法院多数意见和民意调查多数意见相当接近，参见N.J.Finkel， Commonsense Justice （1995），p .18.

　　（61）W.Holmes ，The Common Law ，Dover Publication Inc （1991），P.41