一、序论：抵抗权概念及其层面区分

　　所谓抵抗权（the right to resistance），通常指人民所拥有的、在必要时对其国家法律所产生之义务采取不服从及抵抗行为的权利。[1]就其政治学基础而言，公民的抵抗权来源于天赋权利和自然法思想。在这个意义上，抵抗权主要是指人民反抗专制政府的权利。根据卢梭的社会契约理论，政治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结果。如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来目的，人民有权利――甚至是有义务――来抵抗政府及其权力行为。这种意义上的抵抗权以天赋权利和自然法观念为基础，具有很强的道德感召力。但是，政治学意义上的抵抗权概念无法具有法律的制度化特征，实际上，从这一意义上讲，抵抗权几乎接近于革命权――包括有组织的暴力革命，因此与法律所追求的和平、理性等价值存在一种紧张关系。

　　从宪法层面看，抵抗权指公民对某种危害宪法秩序的公权力行为，在必要时可予以抵抗。宪政意义上的抵抗权可以被看作是一种对政治意义上抵抗权概念制度化的努力。最早在宪法上规定公民抵抗权的做法始于北美弗吉尼亚州的宪法，以及美国1776年《独立宣言》。但是这些规定仍然是理念性（inspirational）而非制度化的（institutional）。当代宪法中关于公民抵抗权的规定比较典型的是德国于二战以后制定的宪法（基本法）。根据德国宪法的相关规定，公民对于违反宪政秩序的公权力行为，在别无其他制止途径的情况下，可以予以抵抗。宪法设定抵抗权的目的主要是为了防止政府专制，通过赋予公民的抵抗权，对政府造成一种压力；但是，出于对抵抗权滥用的担忧，宪法对抵抗权行使规定了极为严格的条件，所以鲜有抵抗权行使的实案发生。[2]

　　从行政法层面看，抵抗权主要被表述为个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服从的行为。由政治学层面到宪法层面再到行政法层面，公民抵抗权概念面临一个从政治化的概念、道德化概念向法律概念的转变，或者说从感性向理性化的转变。如果说在政治学和宪法层面上的抵抗权有足够的正当性支持的话，那么在行政法层面上，抵抗权的正当性已经显得相当微弱，其所需之制度化的努力亦更为迫切。

　　本文的主旨是探讨一个具有浓厚政治色彩和道德色彩的抵抗权观念是否能够以及如何适用于行政过程。我试图通过分析行政法中行政行为的公定力理论、行政权的强制性事实与无效行政行为理论之间内在的紧张关系，反思行政行为无效理论的尴尬处境，重新评估无效行政行为理论在行政法学中的意义和地位，并在此基础上对行政过程中相对人抵抗权的理论和实践问题进行探讨。本文的基本命题是：相对人在行政过程中的抵抗权虽然是一个极具召唤力的理念，但抵抗权在行政过程的实际存在与行使并不能简单地从无效行政行为的理论中推演出来，而需要制定法上制度化的努力。

　　二、无效行政行为理论：行政过程中抵抗权问题的提出

　　如前所说，在行政法层面上，对抵抗权问题的的讨论与政治学和宪法层面有作不同的语境。政治学和宪政层面的抵抗权讨论的是公民对某个“形式上合法”但“实际上不义”的行为的抵抗。简言之，宪法上公民抵抗权所涉及的核心问题是统治的“实质合法性”和“正当性”（legitimacy）问题。而行政法语境中的抵抗权与此有所区别。在行政法上，相对人对于公权力之合法行为而设定的义务不具有抵抗权。即便在相对人认为公权力行为违法的情形下，行政行为公定力理论也使公权力行为具有一种“推定合法”的效力，因此相对人对其所认为的违法行为也不具有抵抗权。例如，日本行政法学者田中二郎认为：“行政行为最重要的特色就在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”[3]行政过程中抵抗权主要针对“无效行政行为”而提出。因此，对行政过程中抵抗权的讨论涉主要及到下面这个基本问题：即，相对人对“无效的”（void）公权力行为或者无效行政行为是否享有抵抗权或不服从的权利（the right to civil disobedience）？[4]