20世纪的行政法治理论，还将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。19世纪的西方学者认为，行政机关等组织实施行政行为时所形成的关系是行政权利义务关系，而实施民事法律行为所形成的关系却是民事权利义务关系。他们将行政机关等组织所实施的民事法律行为，称为“国库行为”，包括行政辅助行为、行政营利行为和私法形式之给付行为。行政辅助行为，是指行政机关等为满足日常行政事务所不可或缺的物质或人事上的需要，而与私人订立私法契约的行为。行政营利行为，是指行政机关等为了增加国库收入或为推行特定经济、社会政策，而以企业身份所从事的营利活动。私法形式之给付行为，是指行政机关等通过设立私营企业为公众提供服务的行为。然而，自本世纪50年代以来，西方学者对上述理论提出了批评。他们认为，将一个组织分裂为两种不同性质的法律人格是不合逻辑的；行政行为在本质上是一种服务行为，因而就不应再将行政行为局限于具有强制性的行政权行为；况且，行政机关等的地位使得“国库行为”具有垄断性和事实上的“强制性”，从而难以受到私法的约束，如果不将其置于行政法的约束下就没有法治可言。因此，因“国库行为”而形成的权利义务关系，也应认定为行政权利义务关系。[38]

　　 那么，服务与合作的范围到底有多大呢？西方学者至今尚未有定论。厄斯特。福斯多夫认为，对这个问题，“可能在各个个案的判断会有不同之答案。”但从理论上来说，“可由下述两个观点来确定之：第一，服务关系之‘双方性’；及第二，个人对此服务之‘依赖性’。虽然上述二个条件不必能涵括所有的生存照顾，但却可以掌握部分最具争议性及原则性之理论部分。”[39]

　　-

　　[1] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第49页。

　　[2] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第63－64页。

　　[3] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第126、381页。

　　[4] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第156、191页。

　　[5] 转引自陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第68页。

　　[6] [德]厄斯特。福斯多夫：《当作服务主体的行政》，见陈新民：《公法学札记》 ，台湾省三民书局，1993年版，第55页以下。

　　[7] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第128－134页；张宏生等：《艾尔力许的社会学法学、自由法学的实质》，载《政法研究》，1963年第4期。

　　[8] [英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇等译，中国大百科全书出版社，1995年版，第45－46页。

　　[9] [美]庞德：《通过法律的社会控制。法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆，1984年版，第67－69页。

　　[10] [美]庞德：《通过法律的社会控制。法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆，1984年版，第67－69页；威尔斯：《荷姆斯──实用主义法学的代言人》，载《政法研究》，1955第1期。

　　[11] 参见林纪东：《比较宪法》，台湾省五南图书出版公司，1980年版，第36－37页；林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第44－45页。

　　[12] 参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，“第二版序言”第8页。

　　[13] 参见[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆，1957年版，“英译者序”第41页。