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论中国行政立法的扩展与法律监控——以规章的(13)
www.110.com 2010-07-26 11:10



  暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行,应该承认,我国法律已经对此作出了若干规定。比如,宪法第89条第13、14项规定,国务院作为最高国家行政机关,依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。立法法第88条第6项规定,“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度,立法法第89条、90条规定:地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案;国务院可进行审查。而依2001年国务院《规章制定程序条例》第35条的最新规定,国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以书面向国务院提出审查,对较大市的人民政府规章抵触上级法规的,可以申请上级作出解释。

  另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看,它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式,又是给行政相对人提供的行政救济手段。目前,我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定,

  分析上述我国法上的相关规定,不难看出,主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备,有关规定既含糊、操作性不强,又缺乏制约机制,法与法之间更缺乏有效的衔接,因此大有流于形式之嫌。可以说,我们的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式,而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行,没有法律化的监督制度进行制约,更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。

  对此,其它一些国家和地区的理论与实践非常值得我们学习与借鉴。以德国行政法为例,毛雷尔在论及行政机关审查和撤销法规命令和规章时指出:“有必要单独探讨行政机关对法规命令、规章特别是具体建设计划的审查权和撤销权。……应当考虑产生于行政体制、权限之中约束性,特别法的安全性,它们均禁止公务员忽略并且在个案中拒绝适用某一个法律规范。如果认为违法的法律规范无效,这些规范-因其无效性-而不得适用,除非法律另有规定。另外,一种可行并且更为便利的方法是,行政机关不妨中止行政程序,将其认为无效的法律规范报送发布机关或者法定机关,谋求‘撤销’该规范;或者根据行政法院法第47条规定,提起规范审查之诉。当然,只有在不造成不合理的迟延的情况下,起诉才具有适法性。另一方面,在规范因其(明显)无效而不予适用时,遭受不利处境的公民或发布机关也可以出于自己的立场起诉。因法的安定性所遭受的损害因此-不过-是暂时的。”

  在订定行政立法之内部控制方面,我国台湾地区近年来的发展,为大陆地区逐步引入并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定:“法规命令依法应经上级机关核定者,应于核定后始得发布;数机关会同订定之法规命令,依法应经上级机关或共同上级机关核定者,应于核定始得会衔发布”;第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的,构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面,台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时,往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关订定……等等特别的情况。”

  4、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查

  当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种:第一种制度设计以美国为代表,由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查;第二种制度为大多数国家所采用,也是一般所称司法审查制度的普遍形态,即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度,但不包括对议会立法行为进行的审查;以上两种形态均属于全面的司法审查制度,而第三种司法审查制度则被公认为不完整,因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。
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