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行政法理论基础再探讨——与杨解君同志商榷(4)
www.110.com 2010-07-26 11:11

  笔者认为,杨文中所讲的“行政法律关系中双方地位”在这里即行政主体与相对一方的地位关系,本质上就是“行政权-相对一方的权利”之间的关系,为了弄清二者是否应该平衡和能否平衡,必须先就二者的关系进行扼要分析。

  行政权属于国家权力的一种,而相对人权利属于公民、法人或是其他组织的权利范畴。二者有所区别,但又具有内在联系,这种联系表现在:第一,权力与权利相互渗透。权力(power)和权利(right)在英美法学界常是通用的,如《牛津法律大辞典》对“民法上的权力”解释为“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”;〔21〕另一方面,权利就其主体要求他人为自己的目的做一定行为或不做一定行为的资格来说,也是一种权力(power)。霍菲尔德在分析“权利(right)时宣称,”权利“一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免四种情形。〔22〕约翰·斯图亚特·密尔则称权力权是”主他“的权利。〔23〕可见二者在内涵上相互渗透;第二,权力与权利具有同源性,即不论是政府的权力,还是公民的权利,从根本上讲都是由人民的权利和权力派生而来的〔24〕,即人民是权力的唯一合法”源泉“和”原始权威“;〔25〕第三,权力与权利可以相互转化。〔26〕例如,行政机关的许可权可以在经法律程序后转化为相对人从事某项活动的权利;第四,作为权力之一种的行政权,其目标在于社会公共秩序和公共利益,从而根本上讲也是为了维护相对一方的权利。上述分析表明,权力与权利的关系具有同一性。但是这种同一又非简单的一致,二者间又具有对立和冲突的一面,表现在:第一,权力与权利在强制性、内容、法律地位、所反映的利益等方面不同;第二,权力的行使可能会限制或否定权利;第三,权利的行使也可能制约权力,即制约权力的扩张性、任意性和侵犯性。〔27〕因此权力与权利又具有斗争性。综上两方面可以看到,权力—权利之间的关系乃是对立统一关系。讲统一,并不是说完全的一致,如果是完全的一致,也就无平衡的必要;讲对立,也并非完全的对抗,如果是完全的对抗,也就无平衡的可能。正因为二者对立中的统一,才需要法律使权力与权利平衡发展,而不是只通过制约去削弱一方,”淡化一方“;〔28〕正因为二者统一中的对立,才使法律有可能通过”权力权利相互制衡“的途径来实现二者的平衡。〔29〕

  基于行政权—相对方权利的对立统一之分析,“行政机关与相对方权利义务不应当也不可能平衡”的观点是不成立的。首先,杨文说“行政法律关系……必然表现为一种权力关系(权利关系),行政机关是权力主体,公民或组织则是权力客体”,〔30〕主体与客体间谈不上平衡。这是典型的“特别权力关系论”的观点,〔31〕它流行于二战前的德国、日本,战后,受到严厉的批判,早已沉淀于历史的底层。连典型的管理论者也不敢再断言公民是权力的客体,没有想到杨文会有此论断。这一论断显然是错误的,其错误之处在于,行政法上的公民、法人或其他组织并不是权力的客体,相反,他们是权利的主体。其次,杨文认为“行政权与公民权因不属于同一系统,在它们之间不宜也不可能实现平衡”。〔32〕但是,政府与公民、行政权与公民权是中外学者都承认的一对普遍性关系,此关系不仅同属一个系统,而且是行政法中的基本矛盾,是构成行政法的客观基础。否认这一事实,就无法研究行政法。就我们对权力和权利的分析看,二者在本质上是相互渗透、相互依存并可以相互制约的,并非绝对不同的两个系统,而是同属于“广义上的权利”这一范畴,〔33〕可以也应当通过相互制约而平衡。再次,杨文认为:行政实体法上的权利义务与行政程序法上的权利义务及司法审查中权利义务是不同性质的,因而不能通过程序中和司法审查中权利义务的“不对等倒置”而与实体权利义务关系的“不对等”相平衡。〔34〕我们也同意程序性权利与实体性权利有所不同,但是杨文显然忽视了这样一个事实,即程序上的权利可以对实体权利形成强有力的制约,有时,甚至对抗实体权利的效力,如“程序抵抗权”。我国行政处罚法即赋于了公民、法人和组织此种抵抗权。〔35〕正因为程序权利具有抵抗实体权力非法行使的作用,人们才普遍关注程序的意义。美国最高法院大法官弗兰克福特曾说“自由的历史实际上就是奉行程序保障的历史”,另一位大法官道格拉斯则说,“权利法案主要是程序性条款,这样做决不是毫无意义的,因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”〔36〕如果程序权利不具有抑制或平衡实体权利的功能,又如何理解“美国行政法主要就是程序法”〔37〕这样一个事实呢?第四,杨文还认为“司法救济权是公民享有的一项从权利,是对公民的一种事后救济,而公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后弥补来改变”。〔38〕这就片面地理解了司法救济权的功能。即使我们可以说救济权是一种从权利,但这种从权利却不仅可以改变行政法律关系中的权利义务状态,甚至还可以指示将来的“应当”、“应有”,所以“救济既是对法定权利的保护,又是对道德权利的宣示”。〔39〕例如,公民可以通过行使司法救济权而请求法院对违法的行政行为予以撤销或变更,在这种情况下,救济权的行使是一种事后状态,但却改变了行政法律关系中原来确定的权利义务状态。很明显,如果司法救济权不能影响实体上存在的权利义务关系,那么它还有什么意义呢?

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