3.普通法的局限生行政规章的替代性　在美国，联邦、州以及地方行政机构的各种行政规章的法律效力在普通法规则之上〔4〕。波斯纳研究了公共管制和普通法的关系问题，认为普通法的重要功能是通过创设产权减少交易成本，从而实现或推进（不同于模仿）市场过程。私人实施权利的普通法制度，其管理方法的基本（和相关）特征有两个：（1）这种方法对政府官员的依赖程度最小， 主要依据公民自己——受害人及其律师；（2 ）守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。而直接的行政管制恰恰相反，它对政府官员的依赖性极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。法律经济学派虽然极力推崇普通法增进“财富最大化”时的价值，但“鉴于司法职能的自然限制，普通法法官无力实施增进社会福利的广泛规划”，从而承认“体现公益目的的调整性法规有时也是必要的”，承认警察权力在福利国家中的作用〔5〕。通常，行政规章进行的管制缘起于市场和普通法规定的市场规则的失灵，即行政规章的特殊性在于，在社会和经济的诸多领域内，用传统的私法规范不能解决复杂的问题，且在效益上不划算。规章立法选择是趋利避害的产物，其不治“已病”而治“未病”。

　　4.行政规章普适性的效益　规章作为行政立法的一种类型具有普遍适用的特点，它能给行政相对人遵守行政法规范提供清楚的行为规则，使其获得明确的依据。规则也是一种制度。经济学家诺思认为，制度是人类设计的构成政治、经济和社会相互作用的强制，用以把人与人之间的作用具体化，在交往中建立秩序和减少不确定性，从而决定交易成本以及参加经济活动的获益性和可知性〔6〕。而经济分析表明，通过法律形式所建立的普遍性规则，可以避免或减少交易主体在确定和认同规则方面的成本。行政规章实质是具体行政行为原则的制度化，它所表现出来的规则普适性与具体行政行为表现出来的个案性，具有不同的经济效益和实际用途。欧内斯特·盖尔霍恩指出：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（rules ）制定——将其作为制定政策的一种手段”。“规则制定程序较之个案的裁断要更为有效，因为前者可解决在单一活动中的大量问题。一条明确的普遍规则能够在受到影响的公司或个人中间产生迅速和统一的遵守行为；而经裁断的先例的范围却难以界定，因为先例的适用在一定程度上通常取决于特定案例的事实。同时，规则制定可为个人提供重要保障”。“在未来的岁月里，规则制定过程完全有可能是行政法最有生气的领域之一”。〔7〕

　　二、行政规章的适度规制

　　承认行政规章的必要性和法律效力并不意味着它们可以随心所欲地介入社会生产和生活，规章的种种负效应和不良迹象表明，规章的干预和规制只在必要的法律事项和限度内才是合法、合理的。

　　1.行政规章立法经验与反思　美国人发现，对工作环境完全标准的立法并未带来事故发生率降低，对汽车安全标准的规定带来的却是汽车交通事故总量和损失额的增长。一项研究表明：1977年48家公司仅为遵守联邦政府的规章（主要是环境方面的规定）就花费了26亿美元。1994年，共和党宣称美国企业为遵守各项政府规定而开支的费用为5000亿美元〔8〕。为实现行政规章的效益性，美国总统曾发布行政命令，要求行政机关在制定行政规章之前必须先向联邦管理和预算局汇报，以便审查规章是否真正需要。所制定的规章必须能够得到最大的经济效益，如果有花钱较少的方案可供选择，而行政机关没有选择时必须说明理由。法律经济分析方法在北美取得长足进步后，澳大利亚法律改革委员会亦率先在英联邦的各法律改革组织中推广。该委员会的要旨是：“法律改革及其一般的实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律的成本及效益，并且只要可能，就应该对此作出比现今更科学的评估……，在考虑法律改革的方案的过程中，委员会理所当然要对它们进行成本——收益测试。”〔9〕