原审法院认为：本案原告主张的是擅自使用知名服务的不正当竞争侵权纠纷。原告指控被告违反了我国反不正当竞争法第五条第

(二)项有关经营者不得擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的规定。我国反不正当竞争法中所述的知名商品适用于知名服务。原、被告同属于从事英语教育的企业，是同业竞争者，原告可选择适用反不正当竞争法诉讼本案。但原告应当对其主张的知名服务提供证据。原告提供的证据表明，"福尼斯"是原告于1999年10月22日注册其公司名称时起用，被告没有提供"福尼斯"是他人早于原告使用的证据，原审法院认定"福尼斯"是原告在中国创造使用的。"Phonograms''不必然音译为中文"福尼斯"，被告认为"福尼斯"是"Phonograms''音译，原审法院不予采纳。原告主张的是知名服务，知名服务应当具备名称和服务内容(表现形式)以及其与同行业不同的(即独特的)服务内容等要素，证据表明"Single Phonograms''是一种英语教学方法，该教学方法早在国外应用；原告使用的教材是澳大利亚LIGHT  EDUCATIONAL MINISTRIES
INCORPORATED拥有版权，由澳大利亚爱文•葛拉尔德编著的教材。该证据表明是澳大利亚创立的"Single Phonograms'' 英语教学方法，不能证明是原告独创的英语教学。原告提供的商标注册证书及其从事"福尼斯"英语教学的证据，不能证明"福尼斯"英语教学是原告独创，更不能证明是知名服务。原告没有主张其英语教学的独特之处，也没有提供此方面证据。为此，原审法院认为原告主张的"福尼斯"知名服务不成立。原告主张被告擅自使用"福尼斯"作为企业字号，注册企业名称，侵犯其"福尼斯"知名服务。因原告主张"福尼斯"知名服务不能成立，所以原告主张缺乏事实依据。被告深圳市福尼斯信息咨询有限公司是合法注册的企业，有权使用其企业名称从事经营活动。原告提供的深圳市福尼斯信息咨询有限公司出具的发票等证据，只能说明深圳市福尼斯信息咨询有限公司以其名义从事经营活动，不能证明被告经营行为对原告构成侵权。原告未主张被告突出使用"福尼斯"的事实，也未提供突出使用的证据，原审法院不认为被告有突出使用"福尼斯"的事实。为此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币2010元，由原告承担。

上诉人福尼斯文教开发（德州）有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，判令被上诉人孙希芳、深圳市福尼斯信息咨询有限公司立即停止侵权和不正当竞争行为；撤销被上诉人企业名称中的"福尼斯"字号；在深圳地区和全国范围内的媒体上公开赔礼道歉，消除影响；赔偿侵害商誉和不正当竞争损失计人民币五万元；承担本案全部诉讼费和其他诉讼费用、律师费、案件调查费和差旅费。事实与理由是：1、一审法院证据质证不充分，审理程序不合法。一审法院对上诉人提交的证据无正当理由不予质证，违反民事诉讼法和最高法院关于民事诉讼证据的规定，属程序违法。2、一审判决遗漏关键事实，事实认定不清。一审判决遗漏了对客户孙乙心质询函的认定，导致未对被上诉人实施不正当竞争行为所造成的混淆和误认的事实未予认定。同时，还错误地认定上诉人的"福尼斯"服务不属知名服务。3、被上诉人的行为构成了不正当竞争。被上诉人以搭便车为目的，成立深圳市福尼斯信息咨询有限公司，其实施了"将与他人注册商标相同的文字注册为企业名称中的字号并造成市场误认和混淆"和"擅自使用他人知名服务的特有名称并造成相关公众误认混淆"等不正当竞争行为。

被上诉人答辩称，1、一审法院审理程序合法。并不存在对上诉人提交的证据不质证的情况。2、一审判决并未遗漏关键事实，客户孙乙心质询函本身是第三人制作的，属于证人证言，证人不出庭作证，该证言不应采信。3、上诉人的培训服务不是知名服务，其并未提供其服务的历史、市场占有率、服务质量、信誉及广告投入等情况，所提供的是别的机构在北京等地开展的福尼斯英语培训及"福尼斯"英语教材的使用得到好评等，因此并不能证明其服务为知名服务。上诉人也未提供证据证明其服务名称和服务内容并非为相关服务通用，具有显著区别性，上诉人认为被上诉人使用其知名服务特有名称进行不正当竞争的理由不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

本院审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2003年7月22日，原告福尼斯文教开发（德州）有限公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告孙希芳、深圳市福尼斯信息咨询有限公司：一、立即停止侵权和不正当竞争行为；撤销被告企业名称中的"福尼斯"字号。二、在深圳地区和全国范围内的媒体上向原告公开赔礼道歉，消除影响。三、赔偿侵害商誉和不正当竞争损失计人民币五万元。四、承担本案全部诉讼费和其他诉讼费用、律师费、案件调查费和差旅费。

本院认为：我国的反不正当竞争法所称的不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，反不正当竞争法以保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益为目的。它确立了经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。上诉人福尼斯文教开发（德州）有限公司于1999年10月22日注册登记成立，自登记成立之日起享有企业名称权，"福尼斯"是该企业名称中的核心字号。上诉人就"火炬"图形、"Lemphonics"和"福尼斯"中文文字的组合向国家商标局申请注册组合商标，2000年12月获得注册，其享有该注册商标专用权。上诉人依法享有的企业名称权和商标权均早于被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的成立时间。在本案中，上诉人与被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司均属于从事英语教育培训企业，两者属同业竞争者，在市场竞争中，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司本应通过诚实、正当的劳动和努力，获取竞争优势，但被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司在明知"福尼斯"英语培训品牌能给上诉人带来竞争优势的情况下，为了自己的商业目的，违反诚实信用原则和公认的商业道德，将他人在先享有的企业名称权中的核心字号和注册商标中的文字"福尼斯"注册为自己的企业字号，使相关公众对其提供的福尼斯英语培训服务的来源产生混淆，属"搭便车"行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四条"民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则"、第七条"民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序"和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条"经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德"的规定，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的行为已构成不正当竞争。因孙希芳是被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的法定代表人，其行为是代表公司的职务行为，在本案中，与上诉人存在竞争关系且实施不正当竞争行为的是被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司，故孙希芳不属本案不正当竞争的主体。因被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的行为构成对上诉人不正当竞争侵权，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司应停止侵权，停止使用"福尼斯"字号；关于赔偿数额，因双方均未能提供足以采信的证据，本院根据被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司实施不正当竞争行为对上诉人的影响、侵权情节及主观过错等因素，酌情予以确定；关于赔礼道歉、消除影响。赔礼道歉民事责任是将道义上责任上升为法律上责任，与一般的道义上的赔礼道歉是不同的。赔礼道歉与消除影响的目的是为了消除侵权行为给权利人造成的不良或不利的影响，在本案中，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，将他人在先享有的企业名称权中的核心字号和注册商标中的文字，注册为自己的企业字号，构成不正当竞争，该不正当竞争行为即使有不良影响，也尚未达到需登报赔礼道歉、消除影响的程度，故对上诉人请求登报赔礼道歉、消除影响的主张，本院不予支持。

综上，原审判决在认定事实及适用法律方面存在不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2003）深中法民三初字第248号民事判决；
二、深圳市福尼斯信息咨询有限公司在本判决生效之日起停止使用"福尼斯"字号；
三、深圳市福尼斯信息咨询有限公司赔偿福尼斯文教开发(德州)有限公司损失1万元；
四、驳回福尼斯文教开发(德州)有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计4020元，由深圳市福尼斯信息咨询有限公司承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　林广海
代理审判员　黄伟明
代理审判员　邱永清
二○○五年八月二十二日
书　记　员　林恒春