张女月、张海坚不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决超诉讼请求审理和判决，是严重的程序违法。新康厂在一审中指控的对象为张女月开设的会城新康商行，指控的行为是会城新康商行涉嫌擅自使用新康厂特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，没有起诉张海坚开设的新康店，更没有指控新康店的销售行为。新康厂在一审中将张海坚作为被告之一的理由是张海坚是已注销的会城新康商行的实际经营者，会城新康商行所有对外经销合同都是由其签订的，因此，张海坚应与张女月对新康厂侵权行为共同承担责任。一审中新康厂仅要求张女月、张海坚共同承担会城新康商行的行为给其造成的所谓损失，而没有对新康店的行为要求赔偿损失。但是，从一审法院的审理过程和一审判决来看，一审法院的审理超出了新康厂的诉讼请求，一方面对新康厂没有指控的当事人新康店的销售行为进行了证据保全和财产保全，另一方面对新康厂没有指控的新康店的销售行为和非被控产品进行了审理，并错误地认定构成侵权，要求赔偿损失。此外，一审法院还超出新康厂关于赔偿的诉讼请求，对两个不相干的行为均判决赔偿损失。对于一审法院的错误做法，张女月、张海坚在一审中已经向法院提出，但一审法院置之不理，从而导致其判决的错误。从会城新康商行和新康店之间的关系和它们的行为来看，两者是不同的民事主体、独立承担民事责任和享受民事权利，两者的行为是相互独立的，并非法律规定的必要共同诉讼，因此在新康厂没有要求的情况下，一审法院不能将两者作为一个案子来进行审理，即使新康厂起诉了新康店并要求合并审理，本案也属于两个不同的案子，仍然不能作为一个案子来审理和判决。

二、一审判决认定事实不清，比对方法错误。一审判决没有查清新康厂请求保护的知名商品的特有名称、包装、装潢是什么，没有确定新康厂请求保护的范围是什么，且对于是否知名、是否特有的认定也依据不足，从而判断基础错误。关于知名问题，新康厂认为"新康虫草子实体"为产品的特有名称，并认为该商品为知名商品。一审判决也以新康厂的获奖情况和广告情况认定新康厂的该产品为知名商品，但是没有指明知名的是什么？是商标还是商品名称?而只笼统地认为新康厂的商品为知名商品。如果是其"岗州春"商标，则张女月、张海坚没有使用；如果是其产品名称，则张女月、张海坚使用的为"虫草子实体"的通用名称。关于特有问题，一般来说若认定新康厂所主张的名称、包装、装潢为其特有，应符合两个条件：一是其名称、包装、装潢为非功能性的，即不会发展为通用名称、包装或装潢；二是要求其名称、包装、装潢具有显著性，以使消费者容易识别。就本案来看，双方使用的产品名称均为该产品的通用名称"虫草子实体"，只是新康厂在该通用名称前加上其企业字号"新康"二字，张女月、张海坚在该通用名称前加上其注册商标"新康冬"而已，显然该通用名称不是新康厂所特有；而方形的包装则为该类产品的通用包装，也不能为新康厂所特有；至于装潢，其中的广告宣传语、产品名称、产品介绍、食用方法等均为功能性介绍，是所有该类产品装潢所必须具有的，不能以此判定新康厂特有或张女月、张海坚侵权，充其量只能说其中的图案及其布局具有识别性、为新康厂所特有，但被控侵权产品的图案及图案的布局与新康厂所主张的装潢完全不同。因此，一审判决对于特有问题的认定过于笼统，将不是新康厂特有的部分纳入了保护范围，从而导致最终判决错误。一审法院在调查事实后得出新康厂设计的包装、装潢是一个系列，但是却没有查明该系列装潢是什么、也没有查清新康厂具体使用的装潢是什么，只是笼统地将该系列装潢均作为新康厂主张的包装、装潢，甚至将之前没有审查过的所谓"上海版的包装盒"也作为新康厂主张的包装、装潢而给予保护。某类商品可以设计有多个包装、装潢，但是在具体使用时必然是每个具体商品只能有一个包装、装潢，且被控侵权产品也只是一个具体的包装、装潢，因此，不能将所谓的系列包装、装潢均作为新康厂请求保护的客体，只能选定一个新康厂产品使用的包装装潢来主张权利，更不能将不同产品的包装、装潢组合起来给予保护。一审判决在审查会城新康商行的被控侵权产品与新康厂产品之间是否构成混淆时的比对方法错误，从而导致其认定结果错误。在进行被控产品装潢和新康厂主张产品装潢间是否相同、相近似判断时，首先应当审查新康厂是否提交了可以证明消费者已经将被控侵权产品误认为新康厂产品的证据，若没有这样的证据，则需要再审查两者是否相混淆、足以造成误认，新康厂显然没有提供两者已经造成消费者误认的证据。对于两者是否相混淆，比对方法十分重要，该类案件在进行相同、相近似判断时，应当将新康厂主张的某个具体产品的名称、包装或装潢与被控侵权的产品名称、包装或装潢进行一一比对、观察，并需要将非新康厂特有的因素排除在外。一审判决在进行比对时不是一一比对，而是将被控产品划分为正面和背面，并将被控产品的正面和背面的装潢分别与多个不同的装潢进行比较，且一审判决在进行比对时，也没有区分哪些因素是新康厂特有的、哪些是非特有不受保护的。此外，在背面装潢比对时，还不知从哪里冒出一个"上海版的包装盒"。退一步说，即使按照一审错误的组合、拼凑比对方法，被控侵权产品的装潢与新康厂主张的特有装潢也差别明显，不构成混淆。新康厂特有的部分仅仅是其包装盒上的图案及图案的布局，而被控侵权产品的图案及图案的布局与新康厂所主张的差别巨大，而且新康厂使用的商标为"岗州春"，而张女月、张海坚使用的商标为"新康冬"，也是严格按照被核准的商标图样进行使用，因此，两者容易区分、不会造成误认。"新康冬"注册商标于2002年3月21日即公告授权，而新康厂的所谓专利2002年4月24日才公告授权，因此，不但不能证明张女月、张海坚抄袭新康厂申请专利的"新康冬虫草"，反而新康厂有抄袭"新康冬"注册商标的嫌疑，且外观设计的简要说明只能说明该外观设计的设计要点所在，与装潢是否相近似没有任何关系。新康厂以所谓的不正当竞争进行起诉而不用专利侵权起诉，就说明被控产品与其外观设计专利完全不同，新康厂完全可以以相对容易认定的专利侵权起诉而不必以不正当竞争来起诉。一审判决认定新康店实施了印刷、使用行为毫无根据。对于新康店销售产品的装潢与新康厂主张产品的装潢间关系的认定，同样存在上述的方法错误和事实不清。一审法院所查封的商品，并非印有"出品商：江门市新会区会城新康商行"，而是"江门市新会区康康虫草园商行"(并有具体的地址和电话)，且该产品的包装、装潢与新康厂主张的包装、装潢完全不同。可见，一审判决据此认定新康店擅自印刷使用毫无事实依据，新康店充其量也只是个销售者，销售的是他人的产品。一审法院没有进行一一比对，同样是错误地采用组合、拼凑的方法，也是人为地将整个装潢分成正面和背面后与多个装潢进行比对，并同样出现了所谓的"上海版包装盒"。新康店销售的产品名称、包装、装潢更与新康厂所主张的特有名称、包装、装潢不相同、不相近似，该产品的图案和图案的布局与新康厂主张的特有图案及图案布局更是差别明显，且商标也不相同，两者容易被区分，不会导致消费者的误认、误购。

三、一审判决张女月和张海坚分别赔偿新康厂人民币20万元和25万元，既无事实依据也不符合法律的规定。《反不正当竞争法》第二十条第一款仅规定"被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权者在侵权期间因侵权所获得的利润"，且也没有任何法规和司法解释规定不正当竞争案件可以采用酌定赔偿的方式以及酌定赔偿的数额。一审判决采用酌定赔偿的方式显然是借用了其他知识产权有关法定赔偿的规定，一审判决应当说明这种借用和推论的理由，否則就是于法无据。本案被控侵权产品的数量、获利额已经被工商部门查清，完全可以根据《反不正当竞争法》第二十一条的规定来确定赔偿额，无须参照其他知识产权有关法定赔偿的规定。会城新康商行销售被控侵权产品时间短、规模小、数量少，又已经由工商部门查清销售数量和获利额，一审判决不顾这些事实却毫无依据地判决赔偿人民币20万元，属于判决畸高且无依据，应子纠正。退一步说，即使一审判决借用其他知识产权有关法定赔偿的规定是正确的，其也应当充分考虑会城新康商行销售被控产品的时间、数量和行业的平均利润等情况。会城新康商行2002年10月之前是新康厂的总代理商，而且自2002年10月之后还部分代理新康厂的产品，至2003年4月即停止经营、注销营业执照。可见，会城新康商行销售被控侵权产品时间短、数量少，且会城新康商行也就此向法院提交了有关统计报表。至于新康厂声称其销售额下降了70％，并要求参照其自2001年至今的销售情况和利润比例，显然是试图将其经营不善、市场不好等造成的销量下降、利润损失转嫁给张女月、张海坚。一审判决张海坚赔偿人民币25万元不仅存在上述同样的错误，而且是一审法院超范围审理、代行新康厂诉权等程序违法所直接导致的错误判决，应予撤销。此外，一审判决关于诉讼费和保全费的分担也不合理。一方面新康厂毫无依据请求巨额赔偿，最后不能得到法院的支持，其理应承担诉讼费的主要部分；另一方面因为对张海坚的保全本身就错误，因此对于保全费应当由新康厂全额承担。请求撤销一审判决对张海坚的错误审理和判决，驳回新康厂的全部诉讼请求，并纠正诉讼费分担的不合理。

新康厂答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。新康厂以张女月、张海坚为被告提起诉讼，符合法律规定。会城新康商行的法律性质属于个体经营性质，张女月为依法注册登记的业主。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，张女月作为业主依法应对会城新康商行的一切债务负无限连带法律责任，新康厂将张女月列为被告并无不妥。张海坚是张女月之子，本案中，侵权产品是由张海坚具体负责参与销售。一审法院查封的仿冒产品也是在张海坚任业主的新康店查获。由此可见，张海坚的行为也侵犯了新康厂的合法权益。所以将其列为被告要求其承担法律责任完全符合法律规定。

张女月实施了有关侵权行为的事实已得到两级工商行政部门，以及两级法院的一致认定，是不可否认的事实。张女月、张海坚在这一铁的事实面前，还在无理狡辩，拒不承认侵犯了新康厂的合法权益，并企图通过提起恶意诉讼的方法，钻法律漏洞，为其继续实施侵权行为争取时间。一审法院在查明侵权事实的基础上，依法判处张女月赔偿人民币20万元、张海坚赔偿人民币25万元，符合法律规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，一审法院依法认定侵权人在侵权期间因侵权所获利润时，在充分考虑新康厂企业的知名度以及被侵权商品为知名商品，在全国范围以及海外拥有广泛的市场，结合张女月、张海坚实施侵权的时间、手段、情节等因素，判决其承担上述侵权赔偿责任，是对法律赋予的裁量权的行使，并充分体现了公平、公正、公开的法律原则，使侵权者得到了应有惩罚，较好地维护了社会主义市场经济秩序和新康厂的合法权益。

本院认为：新康厂生产的"新康虫草子实体"产品在市场上行销多年，具有一定的知名度，为相关公众所知悉；该产品的名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，因此，可以认定"新康虫草子实体"产品为知名商品，该产品的名称、包装、装潢为特有的名称、包装、装潢，工商行政管理部门也对此作了相同的认定，新康厂享有的知名商品特有的名称、包装、装潢权利应受到法律保护。会城新康商行是新康厂的经销商，对于新康厂使用在先的知名商品的名称、包装、装潢是知晓的，会城新康商行在经销新康厂产品期间，未经许可使用与新康厂知名商品近似的名称、包装、装潢，主观上有搭成功经营者便车的意图，该行为也受到工商行政管理部门的查处，并经过发生法律效力的判决确认，侵权行为事实清楚，原审判决认定会城新康商行构成侵权，并判令其业主承担停止侵害的民事责任正确。在本案中，原审判决认定会城新康商行的侵权行为除工商行政管理部门查处的行为之外，并没有认定其他的侵权行为，因此，对于会城新康商行的业主应承担的赔偿损失的民事责任，应当以工商行政管理部门查处的事实作为主要依据。工商行政管理部门的《行政处罚决定书》认定会城新康商行以75元/盒的价格销售，已销售119盒，经营额8925元，获利1332.8元，余下的381套包装盒尚未使用。原审判决对于赔偿额的确定，没有说明法律依据，且根据会城新康商行的侵权情节、后果，原审判决张女月赔偿20万元显属过高，张女月、张海坚对此提出的上诉有理，本院对赔偿额予以调整。

新康厂在本案中虽然提起了对张海坚的诉讼，但是诉由是张海坚是会城新康商行的实际经营者，商行所有对外经销合同都是由其签订的，张海坚应与张女月对侵权行为共同承担责任，诉讼请求是张女月、张海坚立即停止侵权行为，共同赔偿新康厂损失人民币100万元。由此可见，新康厂对张海坚提起的是共同侵权之诉。原审判决驳回了新康厂对张海坚的共同侵权之诉，新康厂也未提起上诉。但是，原审判决对于不属于本案诉讼请求范围内的张海坚的其他行为也进行了审理和判决，违反了民事诉讼"不告不理"的基本原则，张女月、张海坚对此提出的上诉有理，本院予以支持。新康厂如认为张海坚的其他行为侵犯其合法权益，可另循法律途径解决。原审判决认定的部分事实清楚，适用法律部分正确，对于正确部分，本院予以维持。对于适用法律不当部分，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百零八条第（三）项、第一百五十三条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三部分第（五）点的规定，判决如下：

一、变更广东省江门市中级人民法院（2003）江中法民初字第200号民事判决第一项为：张女月应当停止不正当竞争行为。

二、变更广东省江门市中级人民法院（2003）江中法民初字第200号民事判决第二项为：张女月在判决生效后10日内赔偿新康厂经济损失5万元。

三、驳回新康厂的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币15010元由新康厂负担5010元，张女月负担10000元，保全费人民币5520元由新康厂负担；二审案件受理费人民币15010元由新康厂负担5010元，张女月负担10000元。法院已收取张海坚的诉讼费用予以退还，其他当事人应负担的诉讼费用可在执行本判决第二项时一并清付。

本判决为终审判决。
审　判　长　于小山
代理审判员　李学辉
代理审判员　卢朝霞

二○○五年一月十一日

书　记　员　连辉海
书　记　员　胡苗婧