实施垄断协议的反竞争行为人，达成了排除或限制竞争的垄断协议，作出限制竞争的契约、协议、决议、决定或者其他相同性质行为，如果垄断协议行为本身“可构成情节严重”，该垄断协议行为就构成犯罪;如果就垄断协议行为本身而言，其行为“不构成情节严重”的，应该认定该垄断协议犯罪不成立。如果垄断协议“行为后果严重”的，亦可成立为垄断协议罪。

　　(五)关于“情节严重要件”与本罪成立的关系

　　垄断协议行为是严重侵害市场竞争秩序行为，现代市场经济国家对垄断协议犯罪一般不追问结果，只要实施垄断协议行为，就认为垄断协议犯罪成立〔11〕。但是，从我国经济刑法适用理论和司法实践现实情况上看，经济犯罪一般还是需要“情节严重”作为成立要件的。根据我国竞争法立法和竞争法学理论，以及在我国经济生活中，垄断协议行为的现实情况，一般认为垄断协议行为的情节严重应表现为以下情形：一是垄断协议数额巨大，包括垄断协议行为本身数额巨大的，垄断协议违法所得数额巨大的，垄断协议给他人造成损失数额巨大的;二是垄断协议给他人造成停止营业、破产的;三是行为人对相关人员采取欺骗、威胁手段的;四是未达到上述数额，但因垄断行为受过两次以上行政处罚的;五是在重大项目活动中，实施垄断协议行为造成恶劣影响的。其中，垄断协议行为本身数额巨大的，行为人对相关人员采取欺骗、威胁手段的，已受过两次以上行政处罚再犯垄断协议行为的，在重大项目活动中实施垄断行为造成重大影响的，属于垄断协议行为本身情节严重的，其他情况属于垄断协议造成后果情节严重的。

　　三、垄断协议禁止豁免内容

　　行为人之间的协议在一些情况下是正当的，正当营业之间的协议行为，是不受反垄断法限制的，世界各国的竞争法，对此种情况均作出了垄断协议禁止豁免规定。一般认为经营者能够证明达成的协议是为了实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用垄断协议禁止的规定：1.为了改进技术、研究开发新产品的;2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的;3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;5.为保证对外贸易和经济合作中的正当利益的;6.在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的〔12〕。

　　四、刑罚处罚

　　对于垄断协议罪刑罚处罚的法定刑和刑罚幅度，主要有两个参照：