一是参照我国《刑法典》和参考台湾地区《公平交易法》。我国《刑法典》第223条是串通投标罪,串通投标罪在司法实践中看,其刑种和法定刑基本是适合社会客观需要,“串通投标罪”行为与垄断协议行为具有性质一致性,因此参照串通投标罪,而设定“垄断协议罪”的刑种、刑度是实际可行的。台湾《公平交易法》第14条规定了禁止垄断协议(联合行为)、第35条规定垄断协议罪(联合行为犯罪),该条规定:“处行为人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一百万元以下罚金”,其刑种与我国“串通投标罪”相同,自由刑刑度也一致,但罚金刑刑度与社会均衡经济状况有关,两地经济状况有差别,可比性较小。
二是参考美国《谢尔曼法》的第1条和日本《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》的第89条。美国《谢尔曼法》对垄断协议犯罪行为,即“联合行为”犯罪的法定刑种,规定了监禁刑和罚金刑,这一点与我国反竞争犯罪的规定基本一致,而且监禁刑的刑度也是三年以下,与我国的串通投标罪一致。由于美国是发达的资本主义国家,经济实力比较雄厚,社会各届收入均衡高于其他国家,因此我国的垄断协议罪的罚金刑度,要低于美国许多。日本《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》第89条规定了“垄断协议犯”犯罪问题,日本称垄断协议为“不正当交易限制”,其刑种规定有徒刑、罚金;对于违反“日本《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》第3条规定,不正当交易限制的处三年以下徒刑或500万日元以下罚金〔13〕”,这种规定情况,大体与美国和我国对反竞争犯罪规定一样。
根据以上的理论考察和对有关国家立法状况分析,笔者草拟了“垄断协议罪”参考条文,抛砖引玉,提供给大家批判指正。
〔垄断协议罪〕
违犯国家规定,有下列垄断协议行为之一,排除或者限制竞争,侵害市场竞争秩序,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。
(一)固定、维持或者变更商品价格的;
(二)限制商品的生产数量或者销售数量的;
(三)分割销售市场或者原材料采购市场的;
(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的;
(五)联合抵制交易的;
(六)反垄断执法机构认定的其它垄断协议。本条所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其它协同行为。
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