就公司制度而言,《公司法》为普通法(或一般法),外商投资企业法为特别法。《立法法》和法学原理告诉我们,在同一级别的法中,特别法优先于普通法(或一般法)。《公司法》第十八条表达的正是这个意思。以下作些具体讨论。
第一类,关于适用外商投资企业法而不适用公司法的情况。
在资本方面:外商投资企业法不作最低资本限制,但要求注册资本与投资总额之间保持一个适当的比例;要求中外合资企业和法人式的中外合作企业中,外商投资不得少于25%;规定不实行实缴制而实行认缴制,即可先成立企业而后分期分批缴足资本(随着市场经济的发展,内资公司的实缴制应向认缴制靠拢);规定不得减少注册资本(确需减少的,须经审批机关批准)。
在组织结构方面:外商投资企业法不要求设立股东会、;规定董事会为权力机构,由合资、合作各方委托的董事组成,由中、外双方分别担任正、副董事长。
第二类,关于适用公司法而无法适用外商投资企业法(因该类法一般无相应规定)的情况。
在公司的权利、义务方面:《公司法》第三至六条关于公司的权利义务、股东的权利义务、公司的目的、公司的内部管理体制规则的规定,原则上可适用外商投资公司。
在公司的组织方面:《公司法》第十一条关于,第十三条关于分公司和子公司,第五十九至六十二条关于董事、经理的权利、义务、责任要求等规定,也基本上可适用外商投资公司。
此外,凡是外商投资企业法中没有规定而《公司法》中有规定,并且此种规定与外商投资企业法的立法精神不相矛盾的,都可以适用《公司法》,例如《公司法》第十章关于法律责任的有关规定。
第三类,法律上尚未明确的几个问题。
一是设立中外股份有限公司,如何适用法律?现有三部外商投资企业法均未涉及股份有限公司;《公司法》第十八条也未提到中外股份有限公司。实践中,这种组织形式正在不断出现,如何适用法律不容忽视。我们注意到,《公司法》第七十五条第一款规定:“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”“过半数”,五个中至少三个;若如此,另一个或两个可为外商。这是否意味着,《公司法》的有关规定可以直接适用外商投资的股份有限公司?我们认为,这样的理解是能够成立的,除非法律另有相反的规定。
二是不以公司形式出现的外商投资企业,如何适用法律?有的外商投资企业叫做某某厂,而不称某某公司。对这类非公司形式的企业,可以直接适用外商投资企业法以及《民法通则》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的相关规定。
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