四、行政不作为的类型化及国家赔偿范围的确认

　　行政不作为引起的国家赔偿责任承担的种类众多，《行政诉讼法》第十一条规定了行政主体对符合法定条件申请颁发许可证和执照，拒绝颁发或者不予答复的，对申请履行保护人身权、财产权的法定职责，拒绝履行或者不予答复的和没有依法发给抚恤金等三种典型的行政不作为行为，事实上根据行政主体所负的行政义务，行政不作为还包括行政违约行为和不履行基于行政主体的自身行为所派出的行政义务等情形，下面笔者就分别探讨以下几种情况国家赔偿责任的承担问题。

　　1、行政主体拒绝给相对人颁发许可证或执照或拒绝答复相对人的申请。对此种情形是否应予赔偿的及如何确定国家赔偿范围，实践中的认识和做法不一。多数情况下认为，相对人符合法定条件申请行政机关颁发许可证或执照，而行政机关拒绝颁发或不予答复的并没有造成相对人的损害，其承担责任的方式是限期履行法定职责。但事实并非如此，在此情况下，相对人依然可能存在损失。此种损失实质上是信赖利益的损失，所谓信赖利益就是相对人信赖行政主体对其符合法定条件的申领会在法定期限内办颁发，而为此所付出的各项费用，因行政主体不颁证或延期颁证，这些付出没有回报，因而应认定为损失。如公民甲欲开一餐馆，租好了店面，请好了雇工、置好了设备，申请了卫生许可，在进行了所有人、财、物的充分准备后，向工商部门申领营业执照，工商部门却拖延不办，造成餐馆迟迟不能开业，如果仅判令工商部门限期颁证，那么对造成甲的店面租金、雇员工资，本人误工这些客观存在的信赖利益损失得不到赔偿，显然是不公平、不合理的。对于信赖利益的保护在许多国家和地区的立法中已有先例，我国仅在最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第59条中有责令行政机关采取补救措施的规定，这显然不够，应在修改《国家赔偿法》时予以明确。

　　2、行政主体拒绝履行或拖延履行对相对人人身权和财产权进行保护的法定职责。这种损害责任较为复杂，因为在此种情况下，行政不作为侵权往往与其他侵权行为如民事侵权混杂在一起，对此有学者主张应采取赔偿的穷尽原则，即在没有其他救济途径的情况下，才可请求国家赔偿。如警察发现甲被流氓乙殴打却不予制止，致使甲受伤，甲应先通过民事侵权诉讼要求乙赔偿，如乙逃遁或无力赔偿，由国家承担赔偿责任。但多数学者认为为了更及时、更充分地保护相对人受偿权利的实现，应采取选择救济原则，即相对人可以选择民事诉讼的途径求偿，亦可直接要求国家赔偿，笔者赞同这种做法，但如直接请求国家赔偿，应如何确定国家赔偿范围即确定国家赔偿数额，《批复》中的“在确定赔偿数额时，应予考虑该不履行法定行政职责的行为在损害发生过程和结果中，所起的作用等因素”应作为确定赔偿范围的依据，该规定具体考虑了两个方面：一是行政不作为在损害发生过程和结果中所起的作用，如起主要作用，行政机关应承担全部赔偿责任，如起次要作用，则承担相应的赔偿责任；二是其他因素，其他因素包括客观条件的限制对行政职责实施的影响，不可抗力以及相对人的过错等，如损害的发生是行政机关和相对人双方原因造成的，则应采取过失相抵原则减轻行政主体的赔偿责任；如损害结果的扩大是由相对人自己放任造成的，扩大的损失由相对人自己承担；如因自然因素造成不作为或迟延履行的，可酌情承担一定赔偿责任。