(三)意思实现与承诺行为人真实意思
在依意思实现方式缔约场合,应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂 志以后,继续寄送的杂志不再盖有试阅字样,收受人误认为试阅,开封阅读,合同是否 成立?
一类见解认为,意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要,有此事实,合同 即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示,主观上是否有承诺之意 思,在所不问,例如使用要约人送到之物品,虽主观上无为承诺而成立合同的意思,应 认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示,因为意思实现不以主观上有承诺的 认识为要件。[9](P29)
另有见解认为,承诺之事实,应以有承诺意思为必要,此就“承诺”的本质而言,应 属当然,否则意思将成为事实行为了;相对人主观上无承诺意思,仅依客观上可认为承 诺之事实,即可成立合同,使其负担合同上的义务,与私法自治原则似有违背,而且不 足以保护相对人利益,此在现物要约最为显然;又相对人为限制行为能力人,无行为能 力人或无意思能力人时,是否能仅依客观上可认为承诺的事实,即可成立合同,亦有疑 问。提出所谓可认为承诺之事实,应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之,不必通 知要约人,系承诺意思表示须经受领,始生效力之例外,学说称为“无须受领的意思表 示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要,而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时, 究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立,仍可以错 误为由主张撤销。[4](P182)
上述两类见解,各有所据。个人以为,以采后一见解为当。如前所述,默示的承诺与 意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示,二者的差异在于意思表示 的生效是否以通知为必要,而在具备“承诺意思”这一点上,二者当属相同。这样,意 思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解,误拆现物寄来的杂志,由于没有表 示意思,故不成立意思表示(承诺),进而不成立合同。依现代的有力说,表示意识并非 意思表示的要素,仍可依行为认定承诺,惟合同可以错误为由主张撤销。这样,再辅以 合同撤销场合的信赖利益赔偿制度,能够较好地解决问题。
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