《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”,其中的“承诺”宜解释为兼 指明示的承诺与默示的承诺,后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承 诺的除外”,是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是 承诺生效的“到达主义”规则,不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立 合同场合承诺生效时间的特别规定。这样,在《合同法》中,同时存在默示的承诺与意 思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。
设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲:“请速发下列货物:(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午,甲向秘书口述书信一封,拟告知乙货物已在 运输途中;下午,在甲将信投邮之前,乙打电话给甲,称:“不要再发送6月1日所订货 物。”甲答复称其取消订单为时已晚,因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙, 货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由,拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“ 速发”,可以反映出来允许甲以行为承诺,合同因作出承诺的行为(发货)而成立,无须 另行通知(发信),更无须要求通知的到达。另外,依《合同法》第19条第2项,乙的要 约也应当属于不得撤销的。
(二)意思实现的构成要件
1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立,不必通知 ,对当事人的利益而言至关重要,故须限于特别情事,依《合同法》第26条第1款的规 定,其情形有二:其一为根据交易习惯,承诺不需要通知,例如宾馆房间内冰箱中的饮 料或食品,客人可以自由取出消费,最后统一结算。其二为根据要约的要求,承诺不需 要通知,例如甲要求乙绘制风景油画五幅,表明将于某日上门取货。
2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”,实即作出可以 反映承诺意思的行为,大别为两类:履行行为与受领行为。此所谓履行行为,即受要约 人有履行其的行为,比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为;所谓受领行为 ,即受要约人行使合同权利的行为,比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为 ,又如拆阅现物要约寄来的杂志的行为。
单纯的沉默,除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯,否则,是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知,即视为承诺,受 要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的,在不为通知之场合,合同并不成立。[8 ](P27)
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