四、商品化权与著作权、姓名肖像权的区别

　　实践中，商品化权的实现主要是将享有著作权的作品中的角色、片段或名称，以及享有版权的形象进行商业性使用的结果，因此，商品化权很容易同著作权、姓名肖像权混同。

　　我们首先来看商品化权同著作权的区别。

　　首先，著作权与商品化权保护的对象不同。著作权保护的对象是作为作者人格产物的作品，是符合著作权法规定的文学、艺术、科学领域中的一切作品；而商品化权保护的则是作品中角色、片段或名称对顾客的吸引力，即信誉。并非所有受著作仅法保护的作品都能产生商品化权，只有那些“出了名”的作品或产生了对顾客吸引力的作品才有此可能。在目前我国现行法律的框架下，著作权人的商品化权宜于用著作权法来加以保护，但著作权法保护商品化权主要在于其经济内容，而保护著作权则既有人身权又有财产权两个方面的内容。

　　其次，著作权与商品化权保护的方法不同。受著作权法保护的作品必须具备一个主要条件——独创性。“独创”与抄袭虽意义相反，但其中的界限在实践中不易分清。法律对著作权的保护主要是通过区分“独创”与“抄袭”来实现的。划分独创与抄袭的标准是“程度”。客观对象经过复杂过程进入主观，再经过一系列的复杂过程，生成新的形象体系，独立的完成这个逻辑和实践活动，即属于独创；在他人创作基础上进行继续创作是演译创作，重复他人创作是抄袭。商品化权的客体是一种信誉，法律对其保护并不是以禁止物质表现上的“抄袭”为限，不管具体的物质表现形式如何，只要行为人未经权利人许可，盗用信誉获利就构成商品化权侵权。

　　再次，著作权与商品化权保护的目的不同，著作权保护的目的在于鼓励创作，促进文化的传播，而商品化权保护的目的在于保护权利人创造的信誉财产不被侵犯。它仅存在于商业领域。因此从这个意义上讲，商品化权应当划入工业产权的范畴。

　　关于商品化权与姓名肖像权的区别，本文引用奥地利最高法院的一个判例：一个自认为较有名气的运动员被一名摄影师拍了照片，后来他的照片未经他许可被一家体育用品商店连同其他许多运动员的照片一起使用在商品广告上，该运动员向法院控诉商店侵犯其肖像权。并要求按每件商品售价的一定比例提成作为赔偿。最高法院认为，该运动员的肖像被商业性使用，确实应视为侵犯肖像权，但至于按什么标准赔偿，或应否赔偿，要看商店在实际销售中，该运动员的肖像起了多大作用。如果从消费者那里抽样取证的结果表明：顾客购物时根本没有注意到广告中该特定运动员的肖像，则说明该运动员的名气尚不足以使他具有商品化权，于是可能不存在赔偿问题[2].这表明，将真人的姓名或肖像进行商业性使用，如果该真人“知名”，足以产生对顾客的吸引力，则其受商品化权保护；反之，该真人不知名，“顾客购物时根本没有注意到”，则不受商品化权保护。

　　「参考文献」

　　[1] 朱槟。关于角色商品化权问题［j］。中外法学。1998（1 ）。127.

　　[2] 郑成思。知识产权法［m］。北京：法律出版社。1997.32.33.

　　[3] 梅慎宗。 试论影视作品中“虚构角色”商品化权之知识产权保护［j］。版权参考资料。1986（6）。44.

　　刘春霖