但是，劳动法所规定的，是当事人可以约定试用期，而不是必须约定试用期，试用期也不是自动存在于劳动合同之中。是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，不能由一方的意思表示而设立。换言之，未经协商或者没有证据证明形成合意的，不能认定存在试用期。

　　吴某是持有机动车驾驶证书的失业人员，经人介绍进入一家电子元件公司从事车辆驾驶工作，双方约定吴某先在该公司工作一年，同时对吴某的工资待遇、工作岗位、作息时间等也作了约定，但没有订立书面劳动合同。该公司制定的规章制度中规定，新进员工工作的前三个月为试用期，但该规定从未告知于吴某。吴某工作伊始，该公司即发现吴某的驾驶技术较差，很难胜任繁重的驾驶工作。经过一段时间的工作，仍无实质性的改善，该公司即在第二个月以吴某在试用期内被证明不符合录用条件为由，随时通知吴某终结了双方的劳动关系。吴某认为，双方并没有订立劳动合同，也没有约定过试用期，该公司终结劳动关系的理由无依据，因而不同意终结劳动关系。双方的争议由此发生。吴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销该公司终结劳动关系的决定，恢复双方的劳动关系。仲裁委员会裁决支持了吴某的主张。该公司不服，诉至法院，坚持认为其公司有规定，新进员工必须有三个月试用期，该规定亦不违法。吴某仍在试用期内，其依法可以随时通知终结双方的劳动关系。法院审理后认为，劳动合同的试用期不能依一方当事人的意志成立，而应当由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上作出约定。该电子元件公司虽然在其规章制度中规定新进员工要有三个月的试用期，但该公司既未与吴某明确约定试用期，也未明确将该规定作为双方劳动权利义务的内容之一，甚至也没有充分证据证明已经将该规定的内容告知于吴某。该公司的行为实属单方设立试用期，该行为对吴某无约束力。双方口头约定的一年期劳动合同应视为无试用期，该公司不得依劳动法关于试用期的规定解除双方的劳动合同。法院最终驳回了该公司的诉讼请求。

　　二、 试用期是劳动合同期限的一个组成部分

　　试用期是劳动合同期限的一个组成部分，这一点本身是毋庸置疑的，劳动法的规定已经非常明确地包含了这一层意思。因此，在劳动关系当事人以订立书面劳动合同形式建立劳动关系时，绝大多数用人单位起草的劳动合同，都能严格依照法律规定，将试用期约定在劳动合同期限之中。但是，也有相当一部分用人单位，在与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时，或者因为对法律的认识错误，或者出于规避法律的故意，仍然存在着一些不合法的情形。例如，有的用人单位在与劳动者建立劳动关系之时，不与劳动者订立书面劳动合同，在劳动关系存续了一定期间后，方与劳动者订立书面劳动合同，而将订立劳动合同前的这一期间作试用期对待。有的用人单位则事先单独与劳动者订立一份试用期合同，在试用期间届满后再与劳动者订立所谓“正式”的劳动合同。有的用人单位虽然也将试用期约定在劳动合同期限之内，但是却违反关于试用期不得超过最长期限的规定，使得约定的试用期超过相应劳动合同期限所允许的最长期限。