值得指出的是,物权法草案在一般抵押权(第一节)和最高额抵押权(第二节)之外,增加规定了企业财产集合抵押(第三节)和企业担保(第四节)。所谓企业财产集合抵押,是将属于企业的动产、不动产、基地使用权及知识产权等财产,作为一个财产结合体设定抵押权。设定企业财产集合抵押,应制作抵押财产目录表并予以登记。企业财产集合抵押设定后,抵押财产目录表所列财产,不得单独处分。所谓企业担保,是将企业现在所有和将来所有的全体财产,设定抵押。系参考英美法上的浮动担保(floatingcharge)制度。物权法草案第352条规定:“公司法人向银行借款或发行公司债,可以设定企业担保。”将企业担保所担保的债权范围,限定于公司法人向银行的借款和依公司法发行的公司债。第353条规定:“设定企业担保权的合同,应作成公证证书,并登记于公司总部所在地的不动产登记机关的登记簿。企业担保物,非经登记,不生设定的效力”。第354条规定:“企业担保权的效力及于企业担保权设定后属于公司的全体财产,但对企业担保权设定后公司经营过程中被处分的财产无追及效力。”第355条规定:“企业担保因企业担保权的实行或设定公司的破产而转化为特定担保。企业担保权人就企业担保权实行、企业合并或人民法院受理破产案件时公司所有的全体财产,享有优先于其他债权人受偿的权利。”
(三)完善质权制度,增设营业质权
物权法草案第八章质权,系以现行担保法第四章关于质权的规定为基础,适当修订完善。规定了动产质权、权利质权、最高额质权和转质。特别需要指出的是,考虑到改革开放以来,各地有所谓“当铺”或“典当行”,从事以动产质押为条件的小额借款业务,而担保法对之未作规定,致发生纠纷难以解决。因此,物权法草案,在第八章质权中增加规定了“营业质”。草案第384条规定,营业质之质权人以经主管机关许可的经营者(当铺营业人)为限。基于营业质的特性,质权人不得请求债务人清偿债务,仅得就质物行使其权利。即取赎期间届满而债务人未取赎质物时,质权人即取得质物所有权,其所担保的质权同意消灭。同时规定,本章关于最高额质权、转质、质权实行方法及流质禁止的规定,不适用于营业质。
(四)借“按揭担保(mortgage)”,增设让与担保
近年来,中国大陆许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓按揭担保。这种担保方式相当于大陆法国家的让与担保。而一些大陆法国家迄今并未在立法上规定让与担保,而是作为判例法上的制度而认可其效力,学说上称为非典型担保。因此,中国物权法上是否规定让与担保,颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓“按揭”担保,如果物权法草案不作规定,将造成法律与实践脱节,且实践得不到法律的规范引导,也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此,决定增加关于让与担保的规定。
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