目前,我国正在积极酝酿起草《民法典》,因此,大力弘扬大陆法传统的同时,借鉴英美代理法的先进制度以完善我国的代理制度意义重大。建议在未来的《民法典》中,把隐名代理从合同法的委任关系中独立出来,纳入到有关代理制度的内容中,以保持民事立法体系的和协性,实现立法实践与法律基础理论的一致性。
第二,关于代理人与被代理人对第三人的责任问题。
在隐名代理关系中,代理人在签订合同时,一般只向第三人明示自己的代理人身份,但并不公开被代理人的真实身份,因此,第三人实际上是在与一个隐而不露、身份不明的人签订合同,而未来的合同履行义务也需由这一幕后的被代理人承担。由此看来,第三人对这个隐蔽的被代理人的情况并不十分清楚,而被代理人却可以通过代理人详细了解第三人,因此,被代理人对第三人的了解程度远远大于第三人对被代理人的了解。在这种情况下,真正的合同双方,即第三人与被代理人在掌握对方信息方面实际上处于不平等的地位。在现代的商事交往过程中,信息往往是商主体取得商战成功,获取巨大营利的决定因素,第三人对被代理人不甚了解的状况极可能使其处于不利的经济地位。并且,从法律救济角度而言,第三人同一个自己根本不认识、隐而不露的人进行交易,一旦发生纠纷,将会影响其根据合同所享有的救济措施。为弥补隐名代理制度的这一缺陷,国外立法都规定了代理人在一定条件下披露被代理人身份的义务,如英国代理法、荷兰民法典以及《欧洲合同法原则》。代理人的这一披露义务有助于将被代理人从幕后推到前台,使第三人有机会与其面对面地进行交往。如果代理人不履行披露义务,就须承担所订合同的责任,这样才会对第三人形成有利的保障机制。
就我国合同法第402条来看,代理人对第三人的责任仅限于“有确切证据该合同只约束受托人和第三人的……”。这是因为在隐名代理的情况下,有时代理人的个人事务与代理行为容易混淆,如果代理人是为自己的利益与第三人订立合同,则合同关系肯定只发生在代理人和第三人之间,此时就不适用隐名代理的有关规则。可见,我国立法不承认代理人对其为被代理人利益所订合同的责任,也就是不承认被英美国家普遍接受的代理人有披露被代理身份的义务。因此,我国有必要借鉴国外做法,规定代理人在一定条件下的披露被代理人身份的义务,以及不履行该义务时应承担所订合同的责任,以此来完善对第三人利益的维护。
第三,关于第三人知道存在代理关系的问题
我国合同法第402条规定,签订合同时,第三人知道存在代理关系时,合同直接约束第三人和被代理人。这一规定虽源自《国际货物销售代理公约》,但并未完全采纳该公约的规定。该公约规定,第三人知道或应当知道存在代理关系的,代理人的行为使本人与第三人相互间受到约束。也就是既包括第三人明确知道存在代理关系的情况,如代理人在签合同时写明“买方代理人”或“卖方代理人”,也包括根据各种客观现象推断第三人应当知道代理关系存在的情况。我国合同法仅规定了“知道”代理关系存在的情况,这实际上增加了由代理人承担合同风险的可能性,不利于商事贸易的发展。鉴于此,应在立法中增加“第三人应当知代理关系存在的,合同直接约束第三人和被代理人”的规定,或通过最高人民法院对合同法第402条做出司法解释。
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