法律规制的过分扩张在运用“软条款”实施信用证欺诈这一类问题中表现得较为突出。软条款又称“陷阱”条款,是指开证申请人在开立信用证时附有能随时免除付款义务,使受益人无法取得信用证下款项或者信用证无法生效的条款。“软条款”可以分为两大类:一类是单据方面的软条款,也就是要求受益人提供一些难以得到,甚至不可能得到的单据,如开证申请人授权的人签署的货运收据、质量检验书等(实际上被授权的人根本不可能签字同意)。受益人不能提供这些单据,银行就会以单证不相符拒绝付款。另一类是付款条件方面的条款,即给信用证的生效、付款设置可能实现的条件,比如得到开证申请人的同意,或者有效期太短,受益人根本不可能将货物交付运输。部分观点认为,单纯利用“软条款”即为刑法第195条规定的“以其他方法进行信用证诈骗活动”。另有观点认为仅利用“软条款”即可构成信用证诈骗罪的观点存在缺陷,混淆了民事欺诈和刑事诈骗的界限。还有观点进一步指出,使用“软条款”不可能达到虚构事实,隐瞒真相的效果,不可能构成信用证欺诈或者诈骗罪。这些观点反映出,实务和研究部门都有一种对“软条款”严格控制的倾向,不但要在当事人之间权利义务的安排中完全拒绝“软条款”,甚至要动用刑罚彻底将“软条款”从实践中根除。
实际上,“软条款”只是一些在权利义务安排上异于寻常的条款,有其不可替代的实际作用。在某些货物贸易中是双方合意的结果,并不是开证申请人给受益人设置的“陷阱”,比如要求提供质量检验证书,某些特殊货物需要特殊的装运条件等。在目前全球需求不振的大环境下,我国出口商的谈判地位降低,而国外进口商处在强势地位,我国出口商在付款条件上没有多少讨价还价的空间,不得不接受对方越来越严苛的付款条件。信用证作为主要的付款手段,其中异于寻常的条款自然也要增多。而等到需求旺盛的时候,或者对于那些技术含量高,可替代性较低的出口商品,在买方开出的信用证中“软条款”必然也会相应减少。用严格手段调整“软条款”,比如用国内合同法上对“格式条款”的规范手段来对待“软条款”,甚至用刑法的手段去规制“软条款”,表面上好像保护了本国出口商的利益,使他们免于“软条款”种种苛刻条件,实际效果只会相反,国外进口商会去寻找愿意接受“软条款”的国家的出口商,以及对“软条款”更加宽松的法院,国内出口商的处境反而更加糟糕。因此,在调整“软条款”时,应该尊重当事人的意思自治,只有符合《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条规定的四种情形,明显存在欺诈的才能认定欺诈,排除“软条款”的有效性。
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