第一种固然属于正本清源的最直接与干净利索的方案，但是关于死者的人身权益保护在理论上仍存在一些争议，有关司法解释在死者本人的权利问题上又采取了“存而不论”的回避态度，因而会影响该方案在司法实践中的可行性。

    第二种方案牵涉到对习惯的司法认可。在习惯的司法认可问题上应采取“集权式”的司法解释认可方式，还是“分权式”的个案审判实践认可方式，尚需明确。笔者谨慎地认为，对于殡葬这样一个有深厚传统文化背景与广泛实践的领域，在没有最高人民法院明确的司法解释或者相关批复的情况下，法官在个案审判中根据《民法通则》第7条的规定认可不违反法律基本价值的各地殡葬习俗，并以之确定当事人之间的权利义务，是具有可行性的。这也符合我国一直以来的习惯法“小传统”，有助于使人们感受到法律与他们生活的密切性，有利于增强法律的亲和性和感召力。[15]

    第三种类推适用附义务遗嘱继承的方案，既符合本人的真实意思，也符合对人身权进行周密保护的现代人权观念，辅之以适当的调解与劝导，一般不会发生断然剥夺继承权的严厉后果，应当说也具有较大的可行性。

    注释

    [1] 参见李富成、常鹏翱：《“物”为何物：物权客体的界定》，《人民法院报》，2004年12月29日B1版。

    [2] 参见1988年《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（以下简称“死亡人名誉保护函”）、1990年《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）》（以下简称“民法通则意见”）第161条、1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称“名誉权案件解答”）第5项、2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“精神损害赔偿解释”）第3条、2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第18条。

    [3] 死亡人名誉保护函第一条规定：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”；民法通则意见第161条规定：“公民死亡后，其名誉受到侵害，使其配偶、父母、子女或者其他有关人员受到损害的，受害人可以提起诉讼。”；名誉权案件解答第5项规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”；精神损害赔偿解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”人身损害赔偿解释第18条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”以上各条规定均指明死者的人身权益为侵权对象（着重号为笔者所加）。

    [4] 上注各项司法解释中除第一项外，虽然均表明近亲属与死者人身权益之间在发生上的“连带关系”，即近亲属因死者的人身权益受到侵害，而使自身受到损害，但据此似应认为其认可近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益，但对死者本人的人身权利至少采取了存而不论的态度。