2001年12月6日最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规则》，该司法解释对民事诉讼中证据的提供、采信等作了严格、科学的规定，这对规范当事人举证及提高司法效率作用显著，也极大推动民事审判方式的改革进程。其中举证时限的规定尤其有意义，即当事人在举证时限外提供的证据若对方当事人不同意质证，法院对该证据将不组织质证，也就是说该证据因超过举证期限提供而丧失证据效力。通过这一规定限定当事人举证的时间，从而使诉讼争点尽快确定，从而防止当事人搞证据突袭，有利于民事诉讼实体公正和程序公正的实现。但在审判实践中，当事人在举证期限届满前因主观原因未提供支持其主张的证据时，往往先撤诉以避免败诉的不利后果，待证据收集完整后再重新起诉。对于此类撤诉行为，法院该不该准许呢？准许，会不会从事实上使举证时限的设立形同虚设，又会不会造成累诉；不准许，是否有充分的法律依据？笔者认为，在我国目前的民事诉讼制度下，应准许此类案件中的原告撤诉，本文拟呈管见以供探讨。

　　一、法院应准许原告撤诉。

　　我国现行《民事诉讼法》第一百三十一条规定，“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”该语句中的“违反法律”究竟指何种行为呢？本人理解应是法院在案件审理过程中确定的违反法律的情形，具体指双方当事人存在的违反强制之规定而不作为或违反禁止之规定而作为的行为。如在合同纠纷案件中，法院经审理确定双方当事人签订的合同损害国家利益的，则应判决该合同无效，而不应准许原告撤回起诉。那么，原告为避免证据失效而撤诉，是否属于违反法律需要依法处理的行为呢？笔者认为，证据规则对当事人举证期限的规定应属于任意性规则而非强制性规则，因为该规则的出发点在于规范、指导当事人举证，如果当事人没有遵守这一规则只是会在诉讼中承担不利后果而不会承受法律额外施加的制裁措施。同时，法律也没有禁止当事人在此种情形下撤诉的规定。因此，原告的撤诉行为并不属于违反法律的行为，法院应予准许。

　　从诉权角度讲，撤诉作为当事人的一项重要诉权，也是当事人处分权的重要体现，人民法院应尊重并保护这一权利。并且，作为一项权利，对其确认和保障是无须理由也无须法律依据的，相反，要限制它的行使却需要充足的理由和明确的法律依据。因此，在法律未明文规定何种撤诉情形属禁止时，撤诉行为本身是无违法性可言的。法律规范的是行为而不是目的，因为目的是无法探知的。如果当事人不存在其他违反法律需要处理的情事，法院就应保护当事人的诉权，准许其撤诉或按撤诉处理，因为法院无法证明当事人的撤诉行为具有不良的或规避法律的目的。即使当事人明确表明他为规避《证据规则》而申请撤诉，法院仍应准许。即使这在事实上损害了对方当事人的权益及法律的权威，是不公正的，但在现行的程序法体制中，却是相对公正的，因为它符合现行的程序法的设置。

　　二、现行撤诉制度的不足。

　　因此，程序的公正从某方面说是法的灵魂，就如同游戏规则相当于游戏本身。程序公正可以从制度上保证实体公正，虽然公正的程序并非必然产生公正的结果，但不公正的程序是绝不可能产生公正的结果。正如罗尔斯在《正义论》中所举的例子：一些人要分一个蛋糕，若想得到人人平等的一份，最优的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后一份，其他人都被允许在他之前拿。他将平等地划分这蛋糕，因为这样他才能确保自己得到可能有的最大一份。①

　　我国民事诉讼法对撤诉的规定显然是从原告的角度出发，因为它仅仅规定原告撤诉的情形，而对另一诉讼主体被告在其中的权利无任何规定。首先，原告作为起诉方，撤诉权由其享有是当然的，但是任何一种权利如果不进行必要的限制必将产生消极作用，如上文陈述的造成证据规则的无力。更严重的是，任由原告行使撤诉权，则被告将在诉讼中处于完全被动的地位，诉讼结果也必将对其不利。而且如果对原告的撤诉权不加限制，还可能导致原告滥用诉权，或恶意诉讼，作为无辜的被告不仅要花费诉讼成本，还要付出精神上的代价。这样的程序显然是有缺陷的。一个公正的程序应对双方当事人不存任何偏见，不能以传统的观念假设原告就是真正的权利享有者，而被告的行为带有违法性，从而对两者在诉讼权利上实行差别待遇。因此，我们的程序应注重对被告诉权的同等保护。